Ежегодный обзор права по правовым позициям

NovaInfo 23, скачать PDF
Опубликовано
Раздел: Юридические науки
Просмотров за месяц: 0
CC BY-NC

Аннотация

Это первый обзор права Комитета правовых позиций. Этот обзор скорее рассматривает заключения третьих лиц (т.е. контрагентов сделки), а не клиентов. Он рассматривает их, так как заключения третьих лиц редко упоминаются в каком бы то ни было контексте. Как правило, заключения третьих лиц являются условием завершения сделки. Субъект заключения не является стороной сделки и поэтому не обязан давать заключение. Во многих сделках отказ дать заключение на стадии завершения сделки (заключение часто дается после того, как документы по сделке уже подписаны) является недостатком (для клиента клиента), но не причиной неисполнения договора.

Ключевые слова

ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ, КОМИТЕТ ПО ПРАВОВЫМ ПОЗИЦИЯМ, ПРАВОВЫЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ТРЕТЬИХ ЛИЦ

Текст научной работы

Предисловие

Это первый обзор права Комитета правовых позиций. Этот обзор скорее рассматривает заключения третьих лиц (т.е. контрагентов сделки), а не клиентов. Он рассматривает их, так как заключения третьих лиц редко упоминаются в каком бы то ни было контексте.

Как правило, заключения третьих лиц являются условием завершения сделки. Субъект заключения не является стороной сделки и поэтому не обязан давать заключение. Во многих сделках отказ дать заключение на стадии завершения сделки (заключение часто дается после того, как документы по сделке уже подписаны) является недостатком (для клиента клиента), но не причиной неисполнения договора.

Судебные решения формируют часть более широких усилий по должной осмотрительности стороны, получившей заключение. Успех этого усилия определяет, будет ли сделка продолжена. Заключения могут также способствовать соответствию внутренним и нормативным требованиям для получателя.

Заключения третьих сторон являются аномалией для правовой практики. В то время как, представляя клиента в сделке, адвокат (через заключения третьих сторон) предоставляет советы другой стороне сделки. Если бы концепт заключений третьих сторон был бы впервые представлен сегодня, он был бы отклонен из-за возможных конфликтов интересов клиентов этих третьих сторон и получателями таких заключений. В Соединенных Штатах, однако, заключения третьих сторон при завершении сделки используется уже более века, играет важную роль в предпринимательских сделках и рассматриваются как расширение работы, сделанной для клиента, и таким образом, этически надлежащее.

Общая информация о правовых позициях

До 1970-х, практика заключений состояла из нескольких комбинаций фольклора, этики и принадлежности к финансовому сообществу. Написание правовых заключений было экстремально ограничено. В 1973 Джеймс Дж. Фалд опубликовал статью, которая вызвала ответный отклик в сообществе предпринимательского права, выявляя необходимость в организованной коллегии для разъяснения многих отрытых вопросов. Фалд, который вступил затем в Совет Государственной Ассоциации юристов Нью-Йорка, предложил, чтобы эта Ассоциация сформировала комитет правовых позиций, что и было сделано. Позже, осознав необходимость единого голоса по заключениям в Нью-Йорке, Нью-Йоркская государственная Адвокатская Палата и Ассоциация Адвокатов города Нью-Йорка объединились с Юристами Страны для образования совместного комитета. Дублируя Комитет по заключениям Трибар, этот объединенный комитет первоначально примирил адвокатов, представляющих кредитные учреждения и адвокатов, представляющих заемщиков. После нескольких лет работы, Комитет издал его первый доклад в 1979г. Этот доклад вызвал огромный интерес среди бизнес-юристов по всей стране. Впервые они получили детальное описание практики заключений, которая представляла суждения представительного среза наиболее уважаемых юристов Нью-Йорка. Многие читатели нашли это описание достоверным и полезным. Тогда, как и сегодня, право Нью-Йорка пользовалось преимуществом как преимущественное законодательство для национальных финансовых сделок. Завершив свой доклад, Комитет счел возможным сделать немного больше и так (кроме короткого добавления о подтверждении Акта о Банкротстве) был расформирован и не был услышан снова в течение 10 лет. В конце 1980-х, Комитет опубликовал второе добавление к докладу 1979г. и начал собираться регулярно. После этого, он издал множество докладов по широкому диапазону тем.

В то время как Доклад Трибар 1979г. не к обращался к ответственности, члены Комитета предположили, что третьи лица, которые дают заключения, должны соответствовать заключениям, получаемым для профессиональных неисполнений. Со временем эта позиция было подтверждена судами, хотя в Нью-Йорке окончательного решения не было вплоть до 1992г. и в Техасе до 1999г.

Единственным дискуссионным аспектом Доклада Трибар 1979г. было обращение заключений о защите прав. Калифорнийский комитет адвокатов по предпринимательскому праву был наиболее известным протестующим, отстаивая позицию в докладе, изданном в 1983г., что только принятые на себя материальные обязательства относились к заключениям по средствам защиты прав, в то время как позицией Трибар было то, что такие заключения относятся ко всем соглашениям, связанным с принятием на себя обязательств. Калифорнийское отношение к делу взывало к тем, кто давал заключения по более мелким сделкам и к тем, кто считал подход Трибар слишком дорогостоящим или требующим много времени.

Различия в подходах (подтвержденные соответствующими сторонами в 1989г.) подняли вопрос действительно ли заключения, которые читались одинаково («действительны и обязательны в соответствии с их условиями») имели различное значение в разных штатах. Этот вопрос возглавил Секцию АБА по предпринимательскому праву, чтобы собрать группу юристов по всей стране, заинтересованных в таких заключениях, для попытки сгладить различия в том, как заключения о средствах защиты прав могли бы быть интерпретированы. Конференция, которая это спонсировала, проходила в Сильверадо, Калифорния в 1989г., которая стала известна как Сильверадская Конференция.

Сильверадская Конференция и последующие встречи Сильверадских участников конференции были не в состоянии найти выход из тупиковой ситуации по толкованию заключений о защите прав между Трибар и Калифорнийской Ассоциацией адвокатов. Несмотря на это, Конференция сфокусировала внимание юристов со всей страны на правовых заключениях и выработала консенсус на многие дела по заключениям, в целом подведя итоги по Докладу Трибар 1979г. Конференция также привела к составлению новой альтернативы для дачи заключений, основанному на договорной основе подходу, известному как «Соглашение». По «Соглашению», субъект дачи заключения подтверждает комплекс правил (которые могут меняться по различным основаниям, описанным в заключении) и получатель этого заключения принимает эти правила путем принятия самого заключения. Почти со дня его публикации в 1991г., «Соглашение» столкнуло оппозицию, обоих — и получателей заключения и субъектов, его дающих (для которых использование Соглашения требовало мастерства в сугубо техническом словаре и составлении схем). Результатом стало то, что Соглашение так и не приобрело широкого распространения, став, напротив, знаковой обзорной статьей по заключениям. (Соглашение не отражало обычную практику и не содержало ее сути). Все же в судебных спорах, включающих заключения, Соглашение иногда иронически приводится в докладах и решениях, так как оно было авторитетным.)

В 1991 Доклад АБА по заключениям третьих сторон, который включал Соглашение, пригласил государственные группы адвокатов, чтобы дополнить Соглашение. В последующие года многие государственные группы адвокатов опубликовали их собственные доклады чтобы сориентировать своих членов. Позиции, принятые в этих докладах не были унифицированными. Иногда различия были оправданы расхождениями в государственном праве. Часто, впрочем, и не были.

В 1998г. Свод права Американского правового Института, управляемый юристами, перенес местные против национальных дебаты в центр внимания. Свод занял позицию, что практика правовых заключений является национальной, таким образом, подрывая требования (это не относится к разногласиям в государственном праве, регулировании и делах) о применении местной обычной практики.

В течение 1990-х Комитет позиции Трибар стремился восстановить свои лидирующие позиции в национальной практике заключений, расширяя знания своих членов, и приняв новых членов из других штатов (Джорджия, Масачусеттс, Пенсильвания, Делавэр, Калифорния, Иллинойс, Техас, Вашингтон, Ди.Си. и даже Канада). С такой расширенной базой членов Комитет издал серию докладов. В 1991 он опубликовал Специальный Доклад по заключениям о средствах защиты прав в суде и доклад по Заключениям о Содержании Банкротства, в 1992г. Доклад об Использовании Соглашения АБА в специализированных финансовых сделках, и в 1993г. Доклад ОКО Заключения об обеспечительном интересе. В 1998г. Комитет обновил издания Докладов (это их самый последний полноценный доклад) 1979г. и 1989г. «Заключения третьих лиц при закрытии сделки». В 2003г. он обновил свой Доклад ОКО Заключения об обеспечительном интересе 1998г., и в 2004г. усилил дискуссию по заключениям о способах защиты прав в своем Докладе 1998г.

Комитет по правовым заключениям секции предпринимательского права АБА изначально состоял из тех, кто принимал участие в Сильверадской Конференции. В 1998г. Комитет опубликовал первый из трех своих докладов. Эти довольно короткие доклады заняли позицию, которые соответствовали позиции, занятой в докладе Трибар. В 2004г. Комитет также опубликовал обзор практики, которого юридические фирмы придерживались при составлении заключений. В этот год Рабочая группа по заключениям о ценных бумагах, созданная Комитетом по правовым заключениям и Секцией предпринимательского права Федерального Комитета по ценным бумагам, также опубликовала два доклада, один по отрицательной гарантии на рынке предложений ценных бумаг, и второй по заключениям о представлении документов в Комиссию по ценным бумагам и биржам.

В 2004г. Калифорнийская коллегия адвокатов издала новый доклад о правовых заключениях по способам защиты прав, который на долгое время снял напряженность между подходами Трибар и Калифорнии к заключениям о способах защиты прав.

Формулируя обычную практику, обе стороны, с точки зрения того, что данные заключения значат и какая работа требуется для их развития, продолжают оспаривать тех, кто пишет о правовых заключениях. Кажется справедливым заметить, что с единым подходом Комитета Трибар, Комитета по правовым заключениям АБА, сводами права Управляющих Юристов и, в частности, Ассоциации адвокатов Калифорнии, консенсус появился по многим вопросам. На окраинах, впрочем, контуры не всегда так четко обозначены.

Другие вопросы, прямо не относящиеся к обычной практике остались. Когда вопросы по правовым заключениям будут решены? Получатели, по сути, полагаются на заключения, или они просто пункт контрольного списка для файла? Должны ли измененные заключения о способах защиты прав, включая ограниченную осмотрительность, быть разработаны для использования в более мелких сделках?

Последние решения по правовым заключениям

Заключения при завершении сделки являются предметом только около трех дюжин опубликованных решений. Многие из них были определены с 1990г. Четыре были определены за последние несколько лет. Резюме главных дел, по которым вынесли решение до 2002г., представлены в Приложении.

Возможно, два самых значимых решения за последние пару лет это — Дело Дина Фудса, решение Массачусетского суда первой инстанции, и судебное разбирательство Рэйтч/Фдлерштейн, продолженное в судах Делавэра и Нью-Йорка.

А. Дин Фудс

Дело Дина Фудса является важным, так как оно подтверждает то, что в подготовке заключений, его авторы будут опираться на стандарты, установленные обычной практикой. Решение открыто поддерживает подход, принятый в Докладе 1998г. Трибар. Этот доклад, один из тех, которые юридические фирмы и департаменты, чаще всего используют для образовательных целей, и в докладе, который обычно рассматривается национально как наиболее авторитетный источник руководства по тому, на чем основывается обычная практика. Эксперта по обе стороны дела (здесь содокладчики) являлись содокладчиками в докладе Трибар 1998г. и выработали свои различные позиции, базируясь на нем.

Это дело включало в себя заключение адвоката продавца к покупателю бизнеса о том, что продавец не был субъектом какого-либо судебного разбирательства или расследования, продавец не был раскрыт в приложении к покупке и соглашении о продаже. Это заключение не раскрывало факт расследования налогового мошенничества Прокурором США по отношению к контрагенту продавца. Контрагент утверждал, что не имел возможности сообщить о вычетах дохода у продавца. Адвокат фирмы, давшей заключение, был оставлен продавцом в деле, чтобы помочь ему в представлении документов, относящихся к контрагенту Прокурору США. По запросу продавца тот же самый адвокат провел расследование фактов. Юрист по сопровождению сделок (в той же фирме), который готовил заключение, переговорил с адвокатом по сути дела, но не сделал попытки получить полную картину того, что было известно адвокату. Напротив, он полагался на догадки адвоката (сказанные в связи с вопросом раскрыть ли дело в приложении к соглашению), которые завершили разбирательство (продавец не контактировал с Прокурором США в течение последних шести месяцев). Линия защиты адвоката доказала свою несостоятельность, покупатель получил письмо с вызовом в суд от Прокурора США три месяца спустя, после дачи заключения, и заплатил 7.2 миллионов долларов штрафа за содействие налоговому мошенничеству. Покупатель затем предъявил иск юридической фирме, которая дала заключение, утверждая, что их сокрытие расследования стало причиной неумышленного введения в заблуждение. Судья согласился, обнаружив, что в обстоятельствах юриста, сопровождающего сделки, в подготовке заключения он должен был провести соответствующее расследование (или же отказать в выдаче заключения), и что его расследование было далеко от требований обычной практики. Спрашивая адвоката, который даже не был осведомлен, что фирма давала заключения, о его оценке дела и тот факт, что он полагался на его догадки, был, по мнению судьи, неприемлемым. После публикации решения суда первой инстанции, стороны пришли к соглашению (и, следовательно, решение не было обжаловано).

Б. Адлештейн/ Рэйч

Решение Адлештейна (в Канцлерском суде Делавэра) признало недействительным выпуск акций, который был предназначен для передачи контроля за компанией. Два (из трех) члена Совета директоров, действуя по совету юрисконсульта, одобрили выпуск. В конечном итоге, юрисконсульт предоставил покупателю акций заключение о том, что акции уполномочены должным образом и правомерно выпущены. Третий директор оспорил действия Совета директоров в Канцлерском суде Делавэра. Третий директор (как имеющий контрольный пакет акций) имел право отстранить одного или обоих директоров, но ему не была предоставлена возможность сделать это. Вице-канцлер признал незаконным выпуск, несмотря на факт, что действия Совета технически соответствовали букве писаного закона Делавэра и Сертификату эмитента корпорации, а также внутренним правилам. Не поставив третьего директора заранее в курс дела о действиях, которые они хотели предложить на собрании (т.к. он мог назначить других директоров, если бы пожелала), члены Совета директоров, по мнению судьи, действовали обманов и намеренным введением в заблуждение. Судья счел поведение директоров недопустимым, даже, несмотря на то, что они не видели другого способа для компании получить средства, которые необходимы ей для совершения выплат персоналу. Следом за признание выпуска недействительным, покупатель подал иск против юрисконсульта, давшего заключение в суд Нью-Йорка для вынесения решения о непрофессионально составленном заключении. Давший заключение подал прошение об отклонении. Это прошение было отвергнуто судьей первой инстанции в Рэйтч Фэмэли Л.П. v. Макдэрмотт.

Два других дела, заслуживающих внимания, были разрешены в 2004г. Это Хэйл&Дорр и Вэфра Лизинг.

Си. Хэйл & Дорр

Как и в деле Дина Фудса основным вопросом между Национальным Банком Канады и Хэйл&Дорр было заключение без судебной тяжбы. Все же, в отличии от дела Дина Фудса, дело не достигло стадии судебного разбирательства, а только содержит прошения определить, будет ли разбирательство обоснованным.

В деле Хэйл&Дорр, фирма выдала заключение, что по ее сведениям, их клиент не является стороной какого-либо нерешенного судебного разбирательства, при неблагополучном исходе которого, мог бы иметь место материальные последствия для бизнеса клиента. Юристы, представляющие заемщика в банковской ссуде, выдали заключение банку-кредитору, не посоветовавшись с адвокатами фирмы. Те участвовали в судебном разбирательстве на стороне заемщика, в котором оспаривалось правомерное использование заемщиком интеллектуальной собственности. После того, как ссуда была дана и заключение получено, дело было разрешено не в пользу заемщика. Когда банки узнали о деле, они обвинили юриста, давшего заключение, в непрофессиональности, неумышленном введении в заблуждение и в искажении сведений.

Решение содержит прошения юриста, давшего заключение, об упрощенном производстве. Суд поддерживает, что у давшего заключение юриста, не было обязательств перед банками. Суд постановил, что любое подобное обязательство конфликтовало бы с обязательством давшего заключение по отношению к его клиентам, и т.о. предоставил ему упрощенное производство по искам о непрофессиональности и неумышленном введении в заблуждение. Это судебное решение в этом отношении является отхождением от многих других судов. Сравнивая выше дело Дина Фудса, другое Массачусетское дело. Как правило, суды разрешали получателям заключений возбуждать иски о неумышленном введении в заблуждение против третьих сторон, давших заключение и не рассматривали заключение, как создающее конфликтное обязательство.

Судья толковал использование словосочетания «по нашим сведениям» в заключении и отчет о том, что фирма рассмотрела большое количество документов как представляющие собой заверение в том, что фирма обладала большой осведомленностью и делала заявление с уверенностью, оба из которых были, как заявил судья, элементами права Массачусетса, которое требует признавать иски о искажении сведений. Демонстрируя право о последствиях, не охваченных умыслом, язык фирмы без сомнения был рассмотрен как защитный, был процитирован в качестве основания для поддержки действий против него.

Д. Вэфра Лизинг

В деле Вэфра Лизинг Корп против Прайм Кэпитал Корп. Правовое заключение было выдано чикагской фирмой, которая предоставила заключение при завершении сделки истцу по факту секьюритизации, в которую истец инвестировал. Партнер-учредитель фирмы был главным держателем акций клиента и был председателем клиентского комитета по аудиту. Получатель заключения не заявлял, что какие-либо заключения фирмы, которая их выдавала, были неверными. Однако, они были — иск заключался в том, что фирма нарушила Правила 10b-5 и была виновна в неумышленном введении в заблуждение, включив в заключение утверждение, что в фирму не поступало никакой информации, которая бы точно говорила о том, что какое-либо из свидетельств, на которые она ссылалась, было не достоверным или не завершенным. Офицерское свидетельство, приложенное к заключению, утверждало, что офицер был не осведомлен о каких-либо материальных неточностях в сведениях, содержащихся в частной записке размещения для секьюритизации. Согласно обвинению, фирма знала это, будучи нечестной, т.к. ведущий партнер и офицер были оба осведомлены частной записке размещения для секьюритизации не удалось раскрыть, что клиент был вовлечен в мошенническую схему для перенаправления для своего личного использования и незаконного завладения доходами секьюритизации.

В первом из двух опубликованных решений, федеральный окружной суд отказал в ходатайстве о прекращении дела. Во втором решении (написанным другим судьей), суд, следуя исходя из развития фактов, удовлетворил прошение фирмы на упрощенное производство. Как и решение Хэйл&Дорр, второе решение по делу Вэфра Лизинг не изучает вопросы правового заключения, но напротив обдумывает будет ли истец готов доказать все элементы, необходимые для поддержки действия, согласно Правила 10-b-5 или иска о неумышленном введении в заблуждение. Суд счел, что истец не мог, потому что истец не предоставил доказательств, что партнер юридической фирмы на момент дачи заключения знал, что клиент участвовал в мошеннической схеме.

Дело Вэфра Лизинг иллюстрирует, как язык, сопутствующий подлинному заключению может стать главным вопросом. Заключение, что фирма не была осведомлена о недействительности свидетельств, на которые она ссылалась, даже будучи правдой, могут расширить фактические дела перед судом и стать основой для отклонения прошения о прекращении дела, которое по другим основания могло бы быть удачно принято.

Читайте также

Цитировать

Родина, Д.А. Ежегодный обзор права по правовым позициям / Д.А. Родина. — Текст : электронный // NovaInfo, 2014. — № 23. — URL: https://novainfo.ru/article/2080 (дата обращения: 22.05.2022).

Поделиться