Финансовые деривативы и ценные бумаги

№8-1,

экономические науки

Вопрос о правовой сущности финансовых деривативов постоянно находился под пристальным вниманием исследователей-правоведов с тех самых пор, когда биржевая торговля оформилась в самостоятельную отрасль определенных общественных отношений и стала в той или иной степени оказывать влияние на экономическую и политическую жизнь того или иного государства. Однако, избрав в качестве предмета своего исследования биржевую срочную сделку, ученые, единодушно признавая, что правовое регулирование должно осуществляться по нормам гражданского права, не были столь однозначны в определении такого понятия, как "биржевой производный финансовый инструмент". Отметим, что любой финансовый дериватив представляет собой срочную сделку. Поэтому в дальнейшем изложении эти термины будут употребляться как синонимы.

Похожие материалы

Вопрос о правовой сущности финансовых деривативов постоянно находился под пристальным вниманием исследователей-правоведов с тех самых пор, когда биржевая торговля оформилась в самостоятельную отрасль определенных общественных отношений и стала в той или иной степени оказывать влияние на экономическую и политическую жизнь того или иного государства. Однако, избрав в качестве предмета своего исследования биржевую срочную сделку, ученые, единодушно признавая, что правовое регулирование должно осуществляться по нормам гражданского права, не были столь однозначны в определении такого понятия, как "биржевой производный финансовый инструмент". Отметим, что любой финансовый дериватив представляет собой срочную сделку. Поэтому в дальнейшем изложении эти термины будут употребляться как синонимы.

Наиболее распространенной следует признать точку зрения тех ученых (Я. Гессен, Г. Шершеневич, П. Цитович), которые считали, что финансовые деривативы по своей юридической природе являются куплей-продажей или поставкой и, как таковые, представляют собой договор, по которому одна сторона обязуется передать другой стороне в собственность товар, а другая в свою очередь заплатить за него заранее обусловленную цену. В этой связи Я. Гессен отмечает, что "все отличие биржевых сделок от сделок общегражданского характера состоит лишь в условиях, на которых эти сделки совершаются. Условия сводятся к следующим основным моментам: месту и времени заключения сделки, лицам, ее заключающим, объекту и внешним особенностям сделки". А. Волков также отмечал, что определять биржевую сделку следует понятием времени и места ее заключения, определением круга лиц, ее заключающих, а также установленным размером партии биржевого товара.

Иного мнения придерживался В. Судейкин, полагая, что основной формой биржевых сделок являются купля-продажа и поставка, но со-норшаемые под влиянием характерных условий торговой жизни, в результате чего "они до такой степени осложняются, подвергаясь разно-it) рода изменениям, что кажутся потерявшими свой первоначальный мрактер". Кроме того, он отмечал, что "отличие биржевых от обыденных сделок гражданского права заключается в спекуляции... Спекуляция является одним из характерных условий торговли и в частности оиржевых сделок".

Существовала и такая точка зрения, при которой под финансовым деривативом понимались пари или игра, когда срочные сделки не являли собой намерения приобрести в собственность конкретный биржевой товар, а представляли лишь игру на разнице цен при заключении и исполнении биржевого контракта.

В начале XX в. предпринимаются попытки выработать единое понимание срочной сделки. Так, Комиссия особого совещания о нуждах сельскохозяйственной промышленности, занимавшаяся проблемами биржевой торговли, пришла к заключению о необходимости указать в шконе признаки срочных сделок в связи с признанием особой для них юрисдикции, а также и ввиду свойственных срочным сделкам особенностей в целях их единообразного толкования биржами. Биржевыми комиссия предлагала считать такие биржевые сделки, "которые, вытекая из отношений биржевой торговли, совершаются между членами биржевого общества или между ними и посторонними лицами на основании правил, утвержденных биржевыми комитетами".

В 1903 г. было проведено совещание представителей биржевых комитетов при Министерстве финансов, которое пришло к единогласному заключению, что биржевыми должны считаться "сделки, которые заключаются по правилам данной биржи, на товары, признанные правилами биржи биржевыми, регистрируются на бирже установленным биржевым обществом способом и совершаются членами биржи, как места торга".

Таким образом, законодателем определялся особый статус срочной биржевой сделки при соблюдении следующих условий: где, между кем, когда и по поводу чего заключена сделка. В противном случае за сделкой не признается статус биржевой и регулирование ее происходит по нормам другого законодательства. Именно эти особенности срочной биржевой сделки, которые наиболее наглядно проявляются при ее заключении (поскольку исполнение биржевых сделок происходит вне биржи), и приводят к размышлениям о ее особой правовой природе.

Процесс законодательного регулирования биржевой торговли впервые в постсоветское время был предпринят в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., где в ст. 29 определялось правовое положение биржевых сделок. Здесь под биржевыми сделками понимались соглашения о взаимной передаче прав и обязанностей в отношении имущества, допущенного к обращению на бирже, которые заключаются участниками биржи в биржевом собрании в порядке, установленном законодательством о товарных и фондовых биржах и биржевыми уставами. Появление этой статьи, вероятно, было связано со всплеском биржевой активности в 1990-1992 гг.

Принимается Закон РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" {далее - Закон о товарных биржах), который в ст. 7 дает несколько иное определение биржевой сделки: "Биржевой сделкой является зарегистрированный биржей договор (соглашение), заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов. Порядок регистрации и оформления биржевых сделок устанавливается биржей...".

Сравнительный анализ указанных положений выявляет различный подход законодателя к понятию срочных'(биржевых) сделок. В Законе о товарных биржах основное внимание уделено внешней стороне понятия (организационному моменту): месту совершения сделки, субъектному составу, характеру предмета, необходимости регистрации. Определение же, содержащееся в Основах, на первый план выдвигает условие о взаимной передаче участниками прав и обязанностей по поводу биржевого товара, т.е. подчеркивает гражданско-правовой (обязательственный) характер биржевых сделок. В этой связи определение, содержащееся в Основах, с точки зрения раскрытия гражданско-правовой природы такого явления, как биржевая сделка, является более полным.

В связи с принятием части первой ГК РФ норма, содержащаяся в Основах, в настоящее время не применяется. Однако новый ГК РФ ни в первой, ни во второй частях не упоминает о биржевых сделках и их особой правовой природе.

Принятый Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" {далее - Закон о рынке ценных бумаг) также не содержит определения ни биржевой сделки, ни финансового дериватива. Лишь в ч. 13 ст. 1 Закона говорится об обращении ценных бумаг, о заключении гражданско-правовых сделок, влекущих переход права собственности на ценные бумаги. Однако это определение является настолько общим даже применительно к сделкам вообще, не говоря уже о срочных сделках, что вряд ли его можно рассматривать как легальное.

Российский законодатель, вероятно, как и современные российские правоведы, считает, что срочная сделка и финансовый дериватив -это прежде всего гражданско-правовые договоры, хотя и имеющие определенные особенности. Поддерживая упомянутую выше точку зрения Г. Шершеневича, ученые также придерживаются того положения, что по своей юридической природе биржевые сделки ничем не отличаются от внебиржевых и от сделок вообще.

Понятие биржевой сделки дается в ст. 7 Закона о товарных биржах, где говорится, что биржевой сделкой является зарегистрированный биржей договор (соглашение), заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов. Аналогичное понятие биржевой сделки дается в Правилах Московской центральной фондовой биржи, где указывается, что "биржевая сделка - это зарегистрированная биржей сделка, заключенная в ходе торговой сессии в результате согласия одного из участников с условиями, предложенными в ранее поданной заявке (или ее части) другого участника".

Под временем заключения биржевой сделки подразумевается время начала и окончания биржевых торгов, время, в течение которого стороны подают заявки на покупку и продажу биржевого актива. Заявки, поданные вне указанного в правилах биржи времени, не принимаются и не заносятся в реестр поданных заявок. Таким образом, под временем заключения биржевой сделки следует понимать установленный правилами биржи период времени биржевой торговли, в течение которого участник биржевой торговли имеет право подать оферту или акцептовать ее.

Под сроком биржевой сделки обычно понимают срок исполнения заключенной биржевой сделки. На практике понятия "торговое время" и "торговый день" употребляются как идентичные понятия, имея в виду определенные часы, отведенные для заключения биржевой сделки, В ст. 1 Правил МЦФБ дается следующее определение торгового дня:

"время, в течение которого биржа проводит торги". В правилах некоторых бирж торговое время обозначается как "торговая сессия", например, в ст. 1 Правил биржи РТС говорится, что торговая сессия -это период, в течение которого организатор торговли проводит торги срочными контрактами. Как и место заключения сделки, время заключения сделки подчеркивает связь сделки с биржей как основную черту биржевой сделки. Базисным, или базовым, активом биржевой сделки называют биржевой товар, который обращается на бирже, "допущен к котировкам на бирже". В Правилах Московской центральной фондовой биржи говорится, что базовый актив - это находящийся в обращении товар определенного рода и качества, в том числе коносамент на указанный товар, варрант, ценная бумага, валюта, индекс или стандартный контракт, в установленном порядке допущенный биржей в качестве предмета биржевой сделки.

Все сделки, заключаемые на бирже, целесообразно разделить на две большие группы.

  1. Сделки, заключаемые на бирже и с участием биржи. Условно эту категорию можно назвать биржевыми сделками организационного характера, или организационными биржевыми сделками. В эту группу включаются сделки, не связанные непосредственно с переходом прав и обязанностей на биржевой товар. Сделки данной группы являются лишь предпосылкой к заключению сделок по поводу биржевого товара. В силу организационных сделок определяются взаимоотношения участников биржевой торговли, участников биржевых процессов в целом. В эту группу входят сделки, заключаемые между биржей и клиринговой организацией, биржей и депозитарием, биржей и брокерами (дилерами), где биржа выступает стороной договора. К организационным сделкам следует отнести сделки, заключаемые между клиринговой организацией и брокером (дилером), клиринговой организацией и депозитарием, между депозитарием и брокером (дилером), где биржа стороной договора не выступает.
  2. Сделки, заключаемые на бирже, связанные с организацией ею биржевой торговли. В эту группу включаются биржевые сделки в узком смысле слова. Это сделки, заключаемые между брокерами и дилерами по поводу биржевого товара, по поводу перехода прав на биржевой актив. В таких сделках биржа выступает не контрагентом в договоре, а организатором торговли. Контрагентами выступают сами брокеры и дилеры. Биржа в таких сделках выступает вспомогательным институтом, организующим биржевые торги. Обычно в цивилистической литературе, начиная с дореволюционной, говоря о биржевых сделках, имеют в виду именно вторую группу сделок. К этой фуппе относятся сделки купли-продажи, фьючерсные, опционные, форвардные, арбитражные, сделки репо и своп, заключаемые на бирже. Под биржевыми сделками следует понимать сделки, совершенные на организованном рынке (бирже) между участниками биржевых торгов и зарегистрированные у организатора торговли. Из понятия "биржевые сделки" должны быть исключены договоры, заключаемые биржей по поводу технического обслуживания здания биржи (коммунальное обслуживание), договоры по поводу купли-продажи оборудования (мониторы, компьютеры, канцелярские принадлежности и т.д.), для обеспечения деятельности биржи, а также трудовые контракты биржи с персоналом. В таких договорах биржа выступает как обычный хозяйствующий субъект, без каких-либо особенностей и исключений, даже если эти договоры заключаются непосредственно на территории биржи. Для этого рода договоров место их заключения не играет никакой роли, в отличие от вышеназванных биржевых сделок.

Все биржевые сделки, в зависимости от срока исполнения договора, можно классифицировать на кассовые, срочные и комбинированные.

Кассовые сделки - сделки с немедленным сроком исполнения договора. Кассовые сделки в литературе часто называются сделками спот. Они совершаются "в форме купли-продажи немедленно и за наличные деньги (au comptant), с вручением бумаг из рук продавца в руки покупателя", - говорит Н.И. Нерсесов. Необходимо отметить, что немедленный срок исполнения кассовых сделок носит условный характер и реально на бирже таких сделок не заключают. Немедленная поставка биржевого актива происходит не сразу после получения встречного исполнения обязательства, т.е. уплаты денег за биржевой товар, а спустя несколько дней, через небольшой промежуток времени, указанный в правилах бирж. Действительно, при кассовой сделке может потребоваться значительное время для исполнения договора, что может быть обусловлено наличием установленного порядка (к примеру, соблюдением установленной процедуры передачи именных ценных бумаг). Сроки поставки по кассовым сделкам устанавливаются самими биржами. Например, на Санкт-Петербургской бирже кассовой считается сделка, при которой срок передачи покупателю ценных бумаг не превышает 14 дней. В п. 15.8 Правил проведения торгов по ценным бумагам на ММВБ говорится, что продавец осуществляет поставку ценных бумаг на счет депо покупателя в депозитарии на 5-й рабочий день после даты заключения сделки. Аналогичную трактовку кассовых сделок дает и Центральный банк РФ, указывая, что исполнение кассовой сделки осуществляется сторонами не позднее 2-го рабочего дня после дня ее заключения. Фактически, как и при срочных сделках, при кассовых сделках момент заключения договора отстает от момента его исполнения, но, в отличие от срочных сделок, этот срок довольно короткий. Кроме того, особенность кассовых сделок заключается в том, что по кассовым сделкам происходит именно реальная поставка биржевого актива, тогда как по срочным сделкам в 97% случаев договор исполняется взаиморасчетом между сторонами. Кассовые сделки служат преимущественно действительному спросу, сделки на срок - спекуляции.

Срочные сделки в литературе называются также деривативами, или производными инструментами. Срочные сделки характеризуются тем, что момент заключения сделки и момент ее исполнения не совпадают: исполнение обязательства по таким сделкам отстает от заключения. Именно в этом и заключается отличие срочных сделок от кассовых. Промежуток времени (срок) между заключением договора и его исполнением у срочных сделок намного больше, нежели у кассовых. 06^ этом говорит и указание Центрального банка: "исполнение кассовой сделки осуществляется сторонами не позднее 2-го рабочего дня после дня ее заключения", а "исполнение срочной сделки осуществляется сторонами не ранее 3-го рабочего дня после дня ее заключения".

Следующая особенность срочных сделок в том, что в большинстве срочных сделок договор исполняется не реальной поставкой биржевого актива, а взаиморасчетом между сторонами, т.е. договор исполняется преимущественно выплатой разницы между договорной ценой и ценой, установленной биржевой котировкой в день исполнения обязательства.

Следующим отличительным признаком срочной сделки, позволяющим отграничить последнюю от кассовой, является предмет договора. Если предмет кассовых сделок - биржевой актив, который реально (физически) может быть передан контрагенту, то при срочных сделках предметом договора могут быть (помимо предметов кассовых сделок) финансовые индексы, погода и итоги президентских выборов, поставка которых реально невозможна. Эти сделки исполняются исключительно путем взаиморасчетов между сторонами.

В России отсутствует определение срочной сделки на уровне закона. Понятие срочной сделки дается только в проекте федерального закона "О срочном рынке", в ст. 3 которого указывается, что срочная сделка - это соглашение сторон, определяющее их права и обязанности в отношении базисного актива в установленную дату в будущем (или в течение установленного периода в будущем), порядок и условия осуществления которых определяются правилами организатора торговли либо непосредственно соглашением сторон. В определении подчеркивается, что исполнение этого рода договоров и их заключение не совпадают по времени, т.е. исполнение отстает по времени от их заключения. Учитывая, что фьючерсные и опционные контракты относятся к срочным сделкам, что подтверждает анализ законодательства, непонятен подход к этому вопросу Комиссии по товарным биржам при МАП России. Так, в письме ГКАП от 30 июля 1996 г. говорится, что фьючерсные и опционные сделки, в отличие от форвардных, не являются срочными сделками и на них не распространяются нормативные акты, касающиеся срочных сделок. Однако это не так: в понятие "срочные сделки" входят как форвардные, так и фьючерсные и опционные контракты, так как все эти сделки отвечают признакам срочной сделки, момент исполнения по указанным договорам отстает от момента их заключения.

Группа срочных сделок, в свою очередь, может быть разделена на три подгруппы.

  1. Расчетные- сделки, исполнение которых осуществляется исключительно путем взаиморасчета между контрагентами. По таким сделкам сторона договора обязуется выплатить разницу между договорной ценой и котировочной биржевой, сформированной к сроку исполнения договора. К примеру, на Одесской бирже большую часть сделок на поставку хлеба составляли сделки на разность.
  2. Поставочные- сделки, исполнение которых осуществляется путем реальной поставки биржевого актива через определенный срок, установленный биржей, по цене, определенной в момент заключения договора. Круг предметов такой сделки уже, чем у сделки на разницу, так как реальная поставка финансовых, погодных и президентских индексов невозможна и они не могут выступать предметом поставочных срочных сделок.
  3. Комбинированные- это сочетание двух предыдущих срочных сделок. Такую возможность дает действующее российское законодательство. Так, п. 2.4 Постановления ФКЦБ № 9 говорит о возможности заключения расчетного фьючерсного контракта, сторона по которому может изменить условия поставки и превратить расчетный фьючерсный контракт в поставочный, и наоборот: изменить поставочный фьючерсный контракт на расчетный.

По мнению Т. Сойфер, биржевые сделки по своей сути являются гражданско-правовыми, содержат согласованное выражение воли двух сторон, т.е. признаются двусторонними, или взаимными договорами. Кроме того, как считает она, эти сделки имеют возмездный характер, поскольку взаимная передача прав и обязанностей в отношении имущества предполагает, что обязанности одной стороны совершить известное действие для другой стороны соответствует встречная обязанность последней по предоставлению материального блага. Поэтому срочные сделки и финансовые деривативы должны отвечать общим требованиям, предъявляемым ко всем гражданско-правовым сделкам.

Однако специфичность этих сделок настолько велика, что помимо общегражданских требований, к ним предъявляются специальные требования: субъектный состав, объект биржевого торга (биржевой товар), место, время и порядок заключения сделки, а также особенность формы ее заключения. Только в случае удовлетворения и этим специальным требованиям можно говорить о заключении именно биржевой сделки в ее истинном понимании в системе отношений, называемой биржевой торговлей.

Для наглядности сути срочной биржевой сделки с ценными бумагами, а также ее отличии от сделок вообще в общегражданском понимании этого термина рассмотрим внутреннее содержание срочных биржевых сделок.

Статья 154 ГК РФ определяет, что "сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей".

Вследствие заключения срочной сделки безусловно происходит изменение существующих правоотношений в результате перехода права собственности на предмет биржевой торговли (здесь - ценные бумаги, причем как первичные, так и производные), поскольку срочные сделки так же, как и сделки вообще, "есть акты осознанных, целенаправленных, волевых действий физических и юридических лиц, совершая которые, они стремятся к достижению определенных правовых последствий".

Сущность любой сделки составляют воля, волеизъявление сторон, а также их соответствие друг другу. При этом воля - это психологический фактор сделки, определяющий желание лица на совершение того или иного действия, а волеизъявление - это внешнее выражение воли, которое проявляется в совершении определенных действий, направленных на удовлетворение мотивированного желания лица.

При совершении срочных сделок воля лица, желающего купить или продать биржевой товар в собственность, по общему правилу должна была бы выражаться в заключении подобной сделки с покупателем или продавцом. Однако биржевые правила позволяют заключать сделки на бирже только профессиональным участникам биржевой торговли, поэтому волеизъявление непосредственного покупателя или продавца ценных бумаг должно быть направлено на совершение ряда действий, которые позволили бы достичь желаемого результата при торговле на бирже. Поскольку субъектом срочной биржевой сделки может быть только профессиональный участник биржевой торговли, то волеизъявление лица (не являющегося субъектом, имеющим право совершать биржевые операции на торгах биржи) на совершение биржевой сделки будет проявляться не в заключении договора купли-продажи непосредственно с продавцом, а о заключении комиссионного договора или договора поручения с этим участником, в котором непосредственный покупатель или продавец оговаривает те юридические действия, которые должен будет совершить член биржевого торга в интересах комиссионера или доверителя. Действия их будут регулироваться соответствующими статьями ГК РФ (ст. 971-978, ст. 990-1004).

Если для закрепления воли субъектов, совершающих сделку, в общегражданском понимании предусмотрены такие способы ее изъявления, как устный, письменный, совершение конклюдентных действий, а также молчание (бездействие), то для закрепления Воли субъектов биржевой торговли всегда необходима письменная процедура оформления правоотношений клиента, желающего купить или продать ценные бумаги на биржевых торгах, и биржевого посредника, а также сама сделка, заключенная по поручению клиента, должна быть выражена в письменной форме с соблюдением особых специальных процедур, предусмотренных Правилами биржевой торговли данной конкретной биржи, которые по своей юридической природе являются формализованными деловыми обыкновениями. В этом случае можно говорить об опосредствованном соответствии воли и волеизъявления покупателей и продавцов на фондовой бирже.

Каждая сделка имеет определенный экономический аспект, который связан с характеристикой цели, ради которой она заключается. Цель, которую ставят перед собой субъекты сделки, всегда должна носить правовой характер - в данном случае это приобретение права собственности на ценные бумаги. Типичная для данного вида сделок цель, ради которой она совершается, именуется основанием сделки (causa).

Основание сделки должно быть законным и осуществимым. Сделки с ценными бумагами могут совершаться в целях простого инвестирования временно свободных денежных средств в ценные бумаги посредством приобретения права собственности на них в процессе биржевых торгов. Эти сделки называются реальными, и каузой в них будет получение имущественного предоставления. Однако целью срочных сделок не всегда является приобретение права собственности на те или иные бумаги.

На бирже сделки совершаются в целях спекуляции, арбитража (так называемые арбитражные сделки) и страхования (хеджирования) от неблагоприятного изменения цен в будущем. Возможны и показательные сделки, которые проводятся для введения в заблуждение остальных участников торгов ценными бумагами. Для всех этих сделок получение имущественного предоставления на те или иные ценные бумаги будет средством для достижения совершенно другой цели. Однако в данном случае нельзя отождествлять правовую цель сделки и цель социальную. Все эти причины, по которым сторона идет на заключение срочной сделки, являются целью социальной -мотивом ее совершения. Правовая цель будет единой: заключение договора купли-продажи с последующим получением права собственности на предмет биржевой торговли, поскольку правовая цель не есть цель социальная.

Так, для сделок, которые носят спекулятивный характер и совершаются биржевыми игроками, социальной целью сделки будет получение прибыли за счет изменения цен на данные ценные бумаги в будущем. Заключенные посредством биржи сделки хотя по внешним параметрам и предполагают переход права собственности, но исполнения сделки (т.е. непосредственной передачи купленных или проданных бумаг), а также полного расчета по ним, как правило, не происходит, поскольку у продавцов и покупателей ценных бумаг при срочных сделках нет потребности в обладании той или иной ценной бумагой. У них есть потребность посредством фиктивного приобретения и/или продажи ценных бумаг либо прав на их приобретение в будущем впоследствии снова так же фиктивно продать или купить ценные бумаги или права на них, получив при этом прибыль. Заключение срочных сделок в данном случае будет являться не целью, а средством для достижения желаемого результата, раннее поставленной цели обогащения. Здесь соответствие правового поступка (предложение заключить сделку) и правовой цели (ее заключение, а также наступление правовых последствий - исполнение сделки путем взаимных расчетов с контрагентами) является определенным основанием участия в биржевых торгах за свой счет и в своем интересе.

Подобным образом можно рассмотреть сделки, заключенные в целях страхования от возможных потерь в будущем, когда покупатель или продавец заключает встречную сделку на бирже, не предполагая воспользоваться ее результатами, а лишь для уменьшения возможных потерь от изменения цен на купленные им по реальной сделке ценные бумаги. Основным мотивом заключения подобных сделок будет уже не обогащение, а снижение, ограничение рисков, связанных с возможным колебанием цен, т.е. защита реального субъекта от возможной неблагоприятной для него ситуации.

Решая вопрос о правомерности такого юридического действия, как заключение срочной сделки, необходимо принимать во внимание соответствие сделки требованиям закона или иного правового акта; в противном случае речь может идти о ее относительной или абсолютной недействительности (в силу ст. 168 ГК РФ). Причем соответствие сделки закону должно быть проанализировано как по форме, так и по содержанию. Срочные сделки не являются исключением.

Содержание и форма реальных срочных сделок подпадают под все требования общегражданского законодательства относительно сделок вообще. Дополнительное обсуждение может вызвать лишь вопрос о правомерности спекулятивных сделок, т.е. соответствии требованиям закона, а также нормам морали и нравственности, принятым в данном обществе. В этом проявляется этический аспект срочной сделки, определяющий общественное отношение к сделкам подобного рода, а также закрепляющий наличие определенных норм и правил поведения при их заключении.

Гражданское законодательство прямо не указывает на запрещение срочных сделок, направленных исключительно на получение прибыли, хотя и не регулирует особым образом их правовое положение.

Существует мнение ряда авторов, что спекулятивные сделки представляют собой разновидность игр и пари, где "одна сторона утверждает, а другая отрицает наличие определенного обстоятельства, наступающего независимо от них", а действия сторон заключаются лишь в констатации наступления указанного обстоятельства. "Сделки, изначально предусматривающие не "поставку" (передачу) определенного товара (денег), а уплату проигравшей стороной соответствующей денежной суммы (разницы между оговоренной контрактом и фактической ценой акции или валюты) выигравшей стороне... являются не чем иным, как пари и принципиально не отличаются от сделок, заключенных, например, на скачках. Будучи типичной разновидностью алеаторных сделок, они не могут пользоваться защитой закона, в том числе и в отечественном порядке". Основным источником подобного мнения можно считать положения Гражданского уложения, где в ст. 2540 записано, что "Правила предыдущей статьи (ст. 2539 гласит о нераспространении судебной защиты на обязательства, возникающие из игр и пари. - ЕЙ.) распространяются и на такие срочные сделки, имеющие своим предметом товары или процентные либо иные ценные бумаги, которые, по намерению обеихсторон, совершаются не с целью действительной покупки или продажи означенных предметов, а лишь для получения или уплаты разницы между установленною ценою и рыночною или биржевою ценою, существующею в срок исполнения сделки". Как справедливо подчеркивает В.А. Белов, составители Уложения не объявили срочные сделки (к коим безусловно относятся и все чисто спекулятивные сделки) сделками пари, но сочли возможным распространить и на эти сделки (не являющиеся пари) правила о пари.

Однако уже русские дореволюционные исследователи находили эту точку зрения законодателя ошибочной и неоднократно останавливались на вопросе: в чем же заключается истинная природа биржевых сделок вообще и срочных сделок в частности? А современные правоведы неоднократно рассматривают вопрос: насколько справедливо и безоговорочно можно отнести вопросы правового регулирования срочных сделок к гл. 58 ГК РФ?

Для ответа на эти вопросы было бы целесообразно исследовать правовую природу срочных сделок в сравнении их с понятием и признаками игры и пари.

  1. Общим признаком, по которому, по всей видимости, и произошло соединение этих двух самостоятельных институтов, является надежда на обогащение в результате наступления или ненаступления определенных обстоятельств в будущем. Как отмечал К.П. Победоносцев, "по цели и намерению стороны конечный результат договора, материальная ценность его поставлены в зависимость от события совершенно неизвестного или случайного, или только вероятного, так что при заключении его совершенно неизвестно, которая сторона в конечном результате выиграет, получит выгоду". Однако если для игр и пари наступление этих событий является непредсказуемым, зависящим от объективных условий, то для срочных сделок, которые осуществляют профессиональные спекулянты, прогнозирование будущей ситуации происходит на основе анализа большого комплекса сопутствующих обстоятельств: это возможное изменение экономического положения того или иного региона, уровень и темпы развития того или иного предприятия, политическая ситуация в стране, наличие или отсутствие конкурентов; иногда даже принимаются в расчет внутренние отношения в коллективе предприятия либо в совете директоров крупного концерна, холдинга и т.д. Кроме того, спекулянты на фондовом рынке являются профессионалами узкой специализации- продают/покупают только акции компаний, либо только определенные облигации или казначейские обязательства. Эта специализация приводит к тому, что экономическое прогнозирование будущей ситуации является уже не случайным, а научным, с использованием всего комплекса полученной информации именно по данной ценной бумаге, что абсолютно исключает случайность наступления обстоятельств.

Здесь между сторонами по сделке происходит столкновение расчетов, борьба прогнозов, а не надежда на случай. И полученная прибыль является вполне логичным завершением процесса заключения спекулятивных биржевых сделок. Именно она и определяет, чей прогноз оказался вернее, чья интуиция более точной, чей анализ более глубоким.

  1. Как отмечает В.А. Белов, совершение сделки игры или пари само по себе не порождает прав и обязанностей у его участников и организатора. При наступлении определенных условий, от наличия которых зависит существо спора, у проигравшей стороны появляется обязанность по удовлетворению требований выигравшего, без возникновения встречного права; и наоборот, как указывалось еще в Гражданском уложении (с. 1164), "при игре и пари выигравшая сторона получает прибыль, не неся никаких обязанностей по отношению к противной стороне; на долю же проигравшей стороны выпадает только обязанность удовлетворить выигравшую сторону без приобретения соответствующего права". Совершение срочных сделок порождает у сторон, ее заключивших, встречные права и обязанности по сделке. Совершение срочных сделок, пусть даже спекулятивных, не направленных на реальное обладание купленными фондовыми ценностями, порождает в силу биржевых обычаев определенные права и обязанности у продавца и покупателя (сторон по сделке) уже с момента достижения соглашения между сторонами по всем существенным условиям. Таким образом, выражение намерения заключить биржевую сделку, сделанное в процессе биржевых торгов, но не облеченное еще в письменную форму и не зарегистрированное биржей в установленном порядке, уже порождает у сторон определенные права и обязанности по сделке независимо от ее вида. Стороны не могут в одностороннем порядке отказаться от выполнения условий заключенной на торгах сделки, даже зная ее фиктивный характер. Отличие срочных биржевых сделок от игр и пари, в частности, проявляется еще и в том, что биржа как организатор торгов является одновременно гарантом исполнения заключенных при ее посредстве сделок, выступая противоположной стороной по каждой сделке, как бы обезличивая ее. Срочная биржевая сделка распадается на две части, которые биржа вновь соединит в одно целое только при проведении между участниками взаимных расчетов, а также непосредственно перед исполнением сделок.
  2. Участие в игре и пари не является следствием предпринимательской, коммерческой деятельности и не связано с ней. Участие же в биржевой торговле и заключение срочных сделок на бирже, наоборот, позволяет оптимизировать хозяйственные риски участников, позволяя последним избегать значительных потерь от неблагоприятного изменения цен на биржевой товар в будущем, а также получать от этого определенную прибыль. На это направлено, в частности, хеджирование (разновидность фьючерсных сделок) как способ страхования от будущих потерь. Кроме того, ч. 3 ст. 2 ГК РФ прямо указывает, что самостоятельная деятельность, осуществляемая на свой риск, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, является предпринимательской и подлежит регулированию гражданским законодательством. Следовательно, и биржевая торговля как один из видов предпринимательства, даже если она направлена исключительно на достижение прибыли, по аналогии не может быть признана игрой или пари.
  3. Основанием участия в игре и пари является возложение одинакового с собственным риска неблагоприятного исхода спора, тогда как основанием заключения срочных сделок является принятие обязанности поставки проданных на срок ценных бумаг или соответствующей суммы либо уплаты разности между рыночной и договорной стоимостью ценных бумаг.
  4. Наконец, объектом заключения сделок игр и пари могут быть любые вещи, обстоятельства, события, права, действия, наступление которых не зависит от воли лиц, заключивших подобные соглашения, т.е. налицо отлагательные условия, в связи с которыми и будет происходить исполнение по сделке (игры и пари - условные сделки, спекулятивные - срочные сделки). Заключение биржевой сделки предполагает подчинение ее определенному порядку в объекте, в субъектном составе, в порядке и механизме заключения, регистрации, исполнения и разрешения спора.

Все эти доводы позволяют определенно отграничить игры и пари от срочных биржевых сделок, объявляя последние разновидностью договора купли-продажи ценных бумаг и производных финансовых инструментов, в процессе заключения и исполнения которых происходит взаимная передача прав и обязанностей относительно предме-ia биржевой торговли, а также осуществляется переход права собственности на ценные бумаги с гарантией исполнения договора самим организатором торгов. И следовательно, правовое регулирование биржевых сделок вообще и срочных сделок в частности должно быть подчинено гл. 30 ГК РФ "Договор купли-продажи", где в ст. 454 дано традиционное определение договора, выражающего внутреннюю правовую природу как биржевой сделки вообще, так и договора купли-продажи в частности: продавец обязуется передать товар в собственность покупателя, а последний обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную цену. О.С. Иоффе указывал, что для купли-продажи существенным моментом является то, что на ее основе происходит возмездная передача имущества одним лицом в собственность другого.

ГК РФ не оговаривает конкретную цель, с которой стороны связывают заключение той или иной сделки. Если по внешним признакам она соответствует требованиям ст. 454 ГК РФ, то безусловно, сделки такого рода должны подчиняться нормам гл.30 ГК РФ, посвященным правовому регулированию договоров купли-продажи. Кроме того, М.Г, Розенберг прямо подчеркивает, что в ГК РФ (п. 2 и 4 ст. 454) содержатся правила и в отношении ряда других видов купли-продажи, не охваченных специальным регулированием (ценные бумаги и валютные ценности, имущественные права), если законом не установлены специальные правила их продажи.

Остановимся теперь на еще одной проблеме в рассматриваемой области - соотношении понятий "финансовый дериватив" и "производная ценная бумага". Для этого необходимым является представление института ценной бумаги в гражданском праве, как таковой.