Соотношение сделок своп со схожими институтами финансового рынка

№8-1,

Экономические науки

Комиссией по фьючерсной торговле впоследствии было признано, что договор своп не может содержать положений, предусматривающих внесение дополнительных платежей и перечисление вариационной маржи. Более того, запрещено делать предложения о заключении контракта своп неограниченному кругу лиц. Однако правовой статус документа, изданного Комиссией по фьючерсной торговле в 1989 г. в отношении контрактов своп, носил рекомендательный характер, что создавало вероятность принятия судом иного решения и не отвечало по существу на вопрос о природе договорных платежей.

Похожие материалы

Соотношение сделок своп и договоров пари

Платежи, исчисленные на основании плавающей ставки, могут быть меньше или больше платежей, рассчитанных на основании фиксированной ставки, поэтому, как правило, стороны договора своп перечисляют друг другу лишь денежную разницу. Таким образом, контракт своп можно рассматривать как сделку "на разницу". В отношении такой сделки возникает вопрос о возможности применения правил о пари.

Законодательство многих штатов США не придает юридической силы рисковым сделкам. Так, в штате Нью-Йорк пари признаются законом недействительными. Практика применения данной нормы позволяет сделать вывод о том, что при определенных обстоятельствах суды признают сделку "на разницу" находящейся вне сферы законодательства о пари. Подтверждением сказанного может служить дело Лисе против Мануэль: разница между инвестициями (investment) и пари (wager) заключается в том, что инвестор предпринимает какие-либо действия, направленные на достижение благоприятного исхода, в то время как лицо, заключившее пари, пассивно ожидает наступления случайного факта. Иными словами, воздействие на конечный результат уменьшает риск признания сделки недействительной. Такая позиция позволяет считать сделку своп, заключенную в целях хеджирования, действительной.

Первоначально сторона может заключить сделку своп в качестве хеджера, однако в дальнейшем изменение ставок может побудить контрагента совершить продажу свопа (swap sale) в целях получения прибыли от изменения ставок. В таком случае существует вероятность признания сделки недействительной. В литературе указывалось на практическую сложность разграничения сделки, направленной на хеджирование, и сделки, совершенной в целях спекуляции. Такое правовое регулирование сохранялось до недавнего времени.

Правила о пари создавали возможность признания сделки своп недействительной и вызывали критику участников рынка. Значительные новеллы были внесены вступившим в силу 12 февраля 2001 г. Законом о модернизации фьючерсной торговли (Commodity Futures Modernization Act), согласно ст. 117 которого законодательство о пари не применяется к сделкам своп. Подобные нормы содержатся в законодательствах Англии, Франции, Бразилии и ряда других стран.

Соотношение сделок своп и фьючерсных контрактов

В юридической литературе по вопросу о правовой природе отношений, вытекающих из контрактов своп, существуют две позиции.

Сторонники первой считают, что контракты своп являются разновидностью фьючерсных контрактов. Такой подход аргументируется следующими соображениями.

Экономические функции сделок своп (перераспределение рисков, связанных с изменением цен на товар) сходны с функциями фьючерсных контрактов, что подтверждается следующим примером.

Продавец, ожидающий понижения цен, может заключить фьючерсный контракт на продажу товара. При понижении цены прибыль, полученная по фьючерсному контракту, компенсирует убытки, которые могут возникнуть при совершении сделки на рынке наличного товара. При повышении цены убытки, которые могут возникнуть при совершении фьючерсного контракта, компенсируются за счет прибыли, полученной от сделки на рынке наличного товара. Наоборот: покупатель, ожидающий повышения цены, заключает фьючерсный контракт на покупку товара. При повышении цены прибыль, полученная при совершении фьючерсного контракта, будет компенсировать убытки, возникшие от покупки товара на наличном рынке. В случае понижения цены убытки, возникшие при совершении фьючерсного контракта, будут компенсированы за счет прибыли, полученной от покупки товара на наличном рынке. В контракте своп достигается сходный экономический эффект.

Хотя сделки своп не предлагаются неограниченному кругу лиц (general public), привлечение широкого круга участников может дать основания для классификации контрактов своп в качестве фьючерсных. Заключение сделок своп также содействует выявлению цен на товары.

Многими международными организациями разработаны примерные контракты своп, содержащие единообразные условия. Такие условия могут быть охарактеризованы как стандартные и позволяют сторонам контракта своп, подобно участникам фьючерсных контрактов, активно заключать офсетные сделки. Развитие вторичного рынка позволяет привлечь спекулянтов, готовых взять на себя риск изменения цен.

Ряд банков, выступающих в роли посредников, включает в контракты своп положения, предусматривающие внесение дополнительных платежей сторонами, чьи финансовые позиции с течением времени изменяются в связи с колебанием ставок. Такие платежи осуществляются наряду с платежами, исчисленными на основании плавающей и фиксированной ставок.

Контракты своп, как правило, не предусматривают поставки товара, что сближает их с фьючерсными контрактами. Исполнение контракта осуществляется путем перечисления денежной разницы.

Соотношение сделок своп и форвардных контрактов

Сторонники другой позиции считают, что контракты своп можно классифицировать в качестве форвардных контрактов. В таком случае нормы Закона США о товарных биржах неприменимы.

Несмотря на разработку упомянутых примерных условий, считать положения контракта стандартными нельзя, поскольку важнейшие из них стороны все же согласуют в индивидуальном порядке. К таким условиям относятся дата заключения и прекращения договора, величина фиксированной и плавающей ставок, количество и качество товара, механизм исполнения обязательств, случаи досрочного прекращения договора, способы обеспечения обязательств и т.п. Комиссия США по фьючерсной торговле в 1989 г. указала, что положения контрактов своп должны согласовываться сторонами в индивидуальном порядке и не должны содержать стандартных условий.

Отсутствие стандартных условий предопределяет невозможность совершения офсетной сделки.

Заключение договора своп подразумевает, что коммерческая деятельность сторон связана с товаром, в отношении которого заключается договор. Данное положение толкуется расширительно в отношении дилеров и финансовых посредников, позволяя им осуществлять свою деятельность на рынке свопов.

Комиссией по фьючерсной торговле впоследствии было признано, что договор своп не может содержать положений, предусматривающих внесение дополнительных платежей и перечисление вариационной маржи. Более того, запрещено делать предложения о заключении контракта своп неограниченному кругу лиц.

Однако правовой статус документа, изданного Комиссией по фьючерсной торговле в 1989 г. в отношении контрактов своп, носил рекомендательный характер, что создавало вероятность принятия судом иного решения и не отвечало по существу на вопрос о природе договорных платежей.