Интересным в данном вопросе является позиция американского законодателя. Из сферы Закона о товарных биржах США исключены форвардные контракты, которые подразумевают отсроченную поставку по причине необходимости или для удобства сторон. Не обязательно, чтобы товар существовал к моменту заключения договора. Форвардный контракт может предусматривать поставку товара, который отсутствует на момент заключения сделки (например, зерно урожая будущего года), но будет наличествовать к моменту поставки.
Поскольку форвардные контракты направлены на удовлетворение индивидуальных потребностей сторон, условия договора не стандартизированы. Контрагенты согласовывают условия о качестве товара, месте поставки, дате исполнения и т.п. Традиционно соглашение о цене достигается в момент заключения договора. Даже в тех случаях, когда положения договора, предлагаемые одной стороной, стандартизированы, часть условий все же приходится согласовывать. В форвардных контрактах не допускается перемена лиц без согласия контрагента, поэтому невозможно совершить сделку, сходную с биржевым офсетом, где не требуется согласия другой стороны.
Для признания контракта форвардным необходимо, чтобы положения договора и практика сторон свидетельствовали о том, что существует обязательство поставить товар и обе стороны намереваются произвести и принять поставку товара. Итак, цель форвардного контракта состоит прежде всего в поставке товара. Стороны при заключении договора не преследуют спекулятивной цели - получения прибыли в результате изменения цен.
Поскольку форвардные сделки связаны с поставкой, необходимо '' исследовать обстоятельства, указывающие на использование товара в коммерческой деятельности. Форвардный контракт направлен на получение прибыли лицами, чья коммерческая деятельность связана с товаром, в отношении которого заключается договор. В связи с этим необходимо обращать внимание на то, существовала ли у сторон по договору возможность произвести поставку товара и принять его, происходит ли обычно в процессе осуществления хозяйственной деятельности такая поставка.
Определенные обстоятельства могут помешать продавцу поставить товар. В таком случае сторона, не исполнившая обязательства, вытекающие из контракта, несет ответственность перед покупателем в размере денежной разницы между контрактной и рыночной ценами. Некоторые контракты могут предусматривать положение, в силу которого на продавце лежит обязанность приобрести товар у другого производителя и поставить его покупателю. Возможна ситуация, когда в договоре не устанавливается ответственность продавца за неисполнение или ненадлежащее исполнение им своих обязательств. Указанные случаи не меняют сути форвардного контракта, поскольку существует намерение поставить товар, но обязательство не исполняется надлежащим образом вследствие форс-мажорных обстоятельств. Тем не менее, если сделка не исполняется по иным причинам, это может стать препятствием для признания контракта форвардным.
Деятельность Комиссии по фьючерсной торговле свидетельствует о некотором изменении подхода в отношении требования поставки товара как основополагающего критерия разграничения фьючерсного и форвардного контрактов. В отношении форвардных контрактов, например, совершаемых на рынке "Брент ойл маркет", допускается отсутствие поставки. Тем не менее в ряде последних судебных дел подчеркивается необходимость такого критерия для квалификации в качестве форвардного контракта. Развитие инновационных процессов может способствовать дальнейшему изменению подходов к разграничению фьючерсных и форвардных контрактов.
Условия форвардного контракта, согласуемые в индивидуальном порядке, предопределяют его внебиржевой характер. Форвардный контракт не предусматривает проведения расчетов посредством перечисления вариационной маржи и не требует привлечения клиринговой организации.