Происхождение права

NovaInfo 13
Опубликовано
Раздел: Юридические науки
Просмотров за месяц: 10
CC BY-NC

Аннотация

В нашей статье мы попробуем представить позицию ученого юриста, и адвоката Ллоида Духейма, относительно проблемы возникновения права. Попробуем проанализировать статью и сделать выводы о том, какой позиции придерживается автор. В своей статье Л. Духейм цитирует позиции судий, что представляет определенный интерес, поскольку является официальной позицией власти.

Ключевые слова

ВОЗНИКНОВЕНИЕ ПРАВА, ТЕОРИЯ НАСИЛИЯ, АНАРХИЯ, ПСИХОЛОГИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ, ПАТЕРНАЛИСТСКАЯ, ПАТРИАРХАЛЬНАЯ ТЕОРИЯ

Текст научной работы

Перевод статьи Ллоида Духейма «Происхождение права» (оригинальное название «Origin of Law») с комментариями.

В нашей статье мы попробуем представить позицию ученого юриста, и адвоката Ллоида Духейма, относительно проблемы возникновения права. Попробуем проанализировать статью и сделать выводы о том, какой позиции придерживается автор. В своей статье Л. Духейм цитирует позиции судий, что представляет определенный интерес, поскольку является официальной позицией власти. Примечательно, что автор свою статью начинает следующей цитатой:

«Незащищенность как причина и закон (как институциональная среда) в качестве ограничения, это все, что стоит между нами и тиранией, волей как дозволенным поведением и вседозволенностью, необузданным поведением».

Феликс Франкфуртер. Американский юрист, 1882-1965

Ни Королевское Географическое Общество, ни катакомбы, никогда не скажут нам достоверно, как возник закон. Ни радиоуглеродный анализа, ни даже косвенные доказательства не скажут нам об этом.

Язык и письменное слово пришли позднее первых пост-неандертальцев произведших сдвиг в процессе эволюции права.

Человек существует около 2,5 миллионов лет. И там, где обитает человек, в настоящее время существует некое подобие законности.

Человек, (конечно за исключением краниопаг сиамских близнецов) является особым существом. По существу мы индивидуальны с нашими радостями, болями, желания, страхами и смертью, в нашем частном святилище мысли.

Антропологи утверждают, что человек является естественным социальным существом, редко одного содержания и одинаковой сущностью. Другие соглашаются, что человек социальный, но частично, а не полностью, и вынуждены быть таковыми. Люди нуждаются друг в друге для защиты и таким образом, создается почва для возникновения правовых отношений и соответственно закона.

Когда человек один без окружающего его общества, то он не нуждается в праве. Он может делать все, что ему заблагорассудится. Но если он еще больше, злее, жестче, умнее и быстрее, чем любой другой человек, которого он когда-либо встречал, то его безопасность не гарантирована.

Зигмунд Фрейд писал:

«Люди не нежные, доброжелательные существа, жаждущие любви, которые просто защитят себя, в случае нападения, а агрессивные существа, что обусловлено инстинктами человека (агрессию Фрейд считает частью инстинктов). Результатом является то, что сосед воспринимается ни только возможным помощником или сексуальным объектом, но и является объектом для удовлетворения агрессии, для использования его труда без вознаграждения, сексуального использования без его согласия, для присвоения его имущества, чтобы унизить его, чтобы причинить ему боль, пытать и убить его»

«Это агрессивная жестокость обычно находится в ожидании провокации, или она уйдет на обслуживание другой цели, цели которая, возможно, также были достигнуты более мягкими мерами. При обстоятельствах, способствующих тому, чтобы перестали работать подавляющие агрессию силы, человек спонтанно проявляет себя и показывает свою дикость и подобие звери.

Вспомните зверства, при вторжении гуннов или Чингисхана и Тамерлана, расхищенный Иерусалим благочестивыми крестоносцами, даже ужасы последней мировой войны, придется склонить голову смиренно перед истиной этой точки зрения человека».

Чтобы увидеть человека без закона — или то, что «общество» будет представлять собой без законности — необходимо взглянуть на животное царство. Лев на охоте не ищет кого-либо "соразмерного".

Он ищет слабых. Лев не беспокоиться о справедливости или причинение боли, поскольку в этом нет необходимости.

Основной социальной единицей для человека является семья. Для древнего человека, такой единицей являлась община.

С уходом ледников ледникового периода, люди отважились выйти из пещер и их семьи расширялись, в семью начали включать родственников, потом друзей.

Закон производит порядка путем артикуляции правил возможного поведения (дозволенного) или преступного поведения (запрещенного), исполнение некоторых полномочий и норм разработана, с учетом растущего понимания человеком ситуации, когда определенные положения дел является небезопасным для отдельных лиц или общества в целом.

В своей статье «Государство», Вудроу Вильсон писал:

«Патриархальная семья принимается, как исключительная политическая единица, мы имеем достаточно ясную картину младенчества правительства. Во-первых, в этой семье правит отец, как царь и священник. Не существует большинства для сыновей до тех пор, пока их отец жив. Они могут вступать в брак и иметь детей, но они не могут быть совершенно отдельны и независимы в своих поступках при жизни своего отца, так как он позволяет им пользоваться их полномочиями. Все, чем они обладают, их жизни и жизнь тех, кто зависит от них, находятся в распоряжении этого абсолютного отца-государя.

Семья расширяется в течение времени в дом, в род, и здесь тоже преобладают правила старшего родственника. Общие религиозные обряды и традиции рассматриваются как символ единства и являются составной частью семьи, а главы домов осуществляют верховное представительство и, вероятно, осуществляют магистерские функции в силу своего положения. Дома (кланы) в дальнейшем объединяться в племена, и вождь по-прежнему заботится о безопасности общего родства с соплеменниками, которыми он правит. Он, по крайней мере, теоретически, главный родственник, родственник во власти. Наконец, племена объединиться, и древнее государство выступает, с его царем, отцом и жрецом своего народа».

Беспричинное убийство было запрещено (в невоенное время), потому что вероятность внезапной смерти очень быстро вызвало бы панику в обществе.

Кража — ранее известная как "присвоение сильнейшим" — была запрещена, так как без запрета, имущественные права и торговля были бы невозможны, а торговля приносила новые блага для всех.

Брак между людьми определенных степеней родства (например, кровосмешение) был запрещен, поскольку эти отношения не производили разнообразие и адаптации, таким образом, эти виды, не могли конкурировать.

Анархия другое природное явление, которое люди быстро осознали, как небезопасное и непредсказуемое. Это явление усложняло планы поездки в Месопотамию поскольку «там плотный график хаоса и беспорядков».

Проходят тысячелетия. Сельскохозяйственные достижения отбросили необходимость ведения кочевого образа жизни и человек обнаружил, что может поддерживать постоянное поселение. Лучшие сельскохозяйственные угодья привлекли семей. Люди развивались в своей массе в маленьких городах.

Вместо непредсказуемой жизни охотника, люди предпочли предсказуемую жизнь, которая предоставляется сельским хозяйством. Вдоль побережья Черного моря и современного Пакистана, в 8,000-7,000 до н.э. были созданы населенные пункты, таких как Иерихон, Чатал Уюк и Мехгар.

Историки описывают возникновение городов следующим образом:

«Первый из великих речных цивилизаций древнего миравозникла примерно в 3500 г. до н.э., когда люди, обитающие на плодородных землях, начали обрабатывать землю, что позволило обеспечить высокий уровень населения. Принимая во внимание их первобытный уклад при собирательстве людям были необходимы сотни акров, чтобы поддерживать семью, фермерам же было необходимо менее двадцати пяти. Больше пищи означает больше членов семьи, которых, можно было бы накормить. И, постепенно, владельцы этих семей стали вести оседлый образ жизни возводя рядом с собой храмы амбары и иные постройки».

«Таким образом возникают цивилизации — от латинского Civitas, обитающие в городах. Впервые, человеческие существа начинают обитать в среде, полностью сформированной им же — человеком, с материальными ресурсами, чтобы быть избавленным от постоянной охоты и труда для добычи пропитания. Городская жизнь требовала новых, сложных форм организации. В городах, скапливались, проживали совместно массы людей, создавая культурные и технологические преобразования, улучшения».

Цивилизация представляет собой группу людей объединенных общей культурой, обитающих на общей территории, которые достигли определенного уровня развития, обычно характеризующееся городской жизнью. Чем больше население, тем безопаснее город, но чем больше город, тем большее вероятность стать добычей, и тем больше необходимость еще большего числа граждан.

Уилиям Блекстоун говорил о социальном договоре:

«Из самого акта (договора) объединения следует, что все должны защищать всех своих членов, и что каждый член должен послушно платить по воле целого, или, другими словами, сообщество должно охранять права каждого человека члена, и (в замен на защиту) каждый человек должен подчиняться законам общества, без подчинение всех была бы невозможна защита каждого и, безусловно, такая защита распространяется на каждого"

Эту мысль шумеры и эфиопы усовершенствовали примерно 12 тыс. лет назад

«Останься и будешь защищен, уйди и: ". Ох, следите за теми блуждающими аккадцами, львы у них по пути"»

Как только люди начали осознавать преимущества отсутствия хаоса, созданного анархией, они начали изменять, совершенствовать законы по воле одного человека.

Важнее всего было "верховенство закона", — каждый, независимо от того, насколько важный (влиятельный) или богатый, подчинялся закону.

Закон существовал для наведения порядка.

Закон был определен в качестве принудительно применяемой правовой нормы.

В канадском суде в деле Манитоба язык права (Манитоба), опубликованном в 1985 1 SCR 721, Суд отметил, что:

«Закон и порядок являются необходимыми элементами цивилизованной жизни. Норма права в этом смысле означает существование общественного порядка. Норма права выражает предпочтение законности и порядка внутри сообщества, в ущерб анархии, постоянных раздоров и споров».

Возможно, эта теория была более красноречиво выражена в 1989 году судьей Вудом Верховного суда Британской Колумбии в деле Р против Бриджес, опубликованном в 48 CCC 3d 545:

«Норма права, отличает цивилизованное общество от анархии, беззакония. Все, что мы имеем сегодня, и все чем мы дорожим- это свободное и демократическое государство и это благодаря нормам права. Свобода религии и свобода выражения мнений существует сегодня, потому что существуют правовые нормы. Ваше право придерживаться определенных убеждении, защищать эти убеждения с рвением и пытаться убедить других в вашей точки зрения, все это возможно только потому, что существуют нормы права.

Без норм права будет только власть силы или право сильного. Без норм права Канадской хартии прав и свобод, которые некоторые из вас пытались применять, ничего не произошло бы, но другой кусок пергамента с течением времени вошел в эволюцию человеческой истории.

Нормы права существуют в этом обществе лишь потому, что подавляющее большинство граждан, независимо от их взглядов на религию, мораль и науку, согласны с действующим законом. То соглашение, которое не может быть найдено, в обычном смысле, пережило самый глубокий конфликт религии, морали и науки. В этом смысле можно было бы подумать, что его сила является подавляющим и его будущее в безопасности. Но это вовсе не так, дальнейшее существование этого соглашения находится под угрозой из-за своей внутренней хрупкости.

"Как только наши законы нарушаются и к решения наших судов относились с презрением вся структура нашей свободы выводится из строя. Затем мы можем только вернуться к условиям раннего средневековья, когда единственным законом признавалась сила и мощь. Один закон нарушается, и нарушением является их игнорировать, но это становится призывом, чтобы игнорировать будущие законы и это может привести только к нарушению свободы при написанном праве который мы так сильно ценим».

Суд Штата Нью-Йорк решением 2006 года (Френс против государства 831 NYS 2d 347) признал, что «Соблюдение верховенства закона является тем, что регулирует нашими действиями в нашем повседневном социальном и правовом взаимодействии, предотвращает анархию, и объединяет нас вместе, как народ».

Верховный суд США в 1965 году, в деле говорится (Кокс против штата Луизиана США 379 536 (юстиции Goldberg)): «Существование организованного общества поддерживается общественным порядком, без которого сама свобода будет потеряна в произволе анархии (безвластия).

Контроль за прогулкой по улицам является наглядным примером ответственности правительства, по обеспечению этого необходимого порядка. Ограничение в этом отношении, направленные на содействие общественным удобствам в интересах всех, и не воспринимаются как злоупотребления и дискриминационные санкции, не могут быть игнорированы попытки осуществления некоторыми гражданами права, которые в других обстоятельствах, будут иметь право на защиту. Не может быть оправданным игнорирование знака красный свет, в качестве средства социального протеста. Никто не в праве в знак протеста, в разрез с правилами дорожного движения, настаивают на проведении митинга посереди Таймс-сквер в час пик как форма свободы слова и собраний. Государственные органы несут обязанность и ответственность, по обеспечению доступа к улицам и к дорогам, обеспечивая движение. Группа демонстрантов могла не настаивать на праве оцепить улицу, или вход в государственные или частные здания, и никому не позволять пройти, кто не соглашался слушать их призывы».

Мир, в котором мы живем, это сложная среда с нормами и правилами — право — почти везде, где мы ведем какую-либо деятельность. И оно ограничивает подростков до их зрелого возраста, позволяет реализацию прав в пределах свобод. И не обязательно чтоб эти ограничения являлись существенным неудобством в их жизни.

Прекрасным примером этого было решение Верховного суда Соединенных Штатов в 1905 году в деле Джекобсон против штата Массачусетс

«Ответчик настаивает, что его свобода нарушается, когда государство принуждает его к штрафу или тюремному заключению за пренебрежение или отказ подчиниться вакцинации, что закон об обязательной вакцинация является необоснованным, произвольным и следовательно, враждебным по отношению к неотъемлемым правам каждого гражданина по заботе о своим здоровье и такой способ, выполнения такого закона против того, кто возражает против вакцинации, независимо от того, по какой причине, не что иное как нападение на его личность.

Но свобода закрепленная Конституцией Соединенных Штатов за каждым человеком в пределах своей юрисдикции не привносит (предусматривает) абсолютное право в каждом человеке, чтобы постоянно, при любых обстоятельствах, быть полностью свободным от ограничений.

Есть множество ограничений, в которых каждый человек обязательно является субъектом для общего блага. По любым другим признакам организованное общество не может существовать с обеспечением безопасности своих членов.

Общество, основанное по принципу «у каждого свой закон» в скором времени столкнется с беспорядками и анархией. Реальная свобода для всех не может существовать по принципу, где признается право каждого человека на использование своего влияния или имущества, независимо от ущерба, которое он может нанести другим.

Суд несколько раз признавал в качестве основополагающего правила, при котором лица и имущество могут подвергаться всем видам ограничений и обременений в целях обеспечения общего комфорта, здоровья и процветания государства, и нормы права, созданные законодательным органом не могут быть поставлено под сомнение и общие основополагающие принципы не могут игнорироваться, не взирая на то, что физические лица обеспокоены».

Около 1904 года американский закон об иммиграции иностранцам запрещал быть анархистом, которых определяет как: «Лица, которые верят в это, или выступают за свержение силой или насилием правительства Соединенных Штатов или любого правительства или всех форм закона, или убийства государственных чиновников».

По иронии судьбы, анархия, для всех является негативным явлением, просто и объективно относится к отсутствию закона, которое не такое уж плохое, хотя утопическое, "социальная теория, которая рассматривает свод законов как отсутствие прямого управления человека, человек как политический идеал абсолютной свободы личности "

Некоторые придерживаются такого мнения, что люди развиваются в направлении отказа от регулирующих общественную жизнь законов, и сейчас находятся на прямом узком пути через "промежуточные" врата закона, а отказ от норм права будет возможен при врожденном чувстве добра и зла, без склонности к насилию и грабежам. Некоторые указывают главу из Библии, Бытие, где в мифическом Эдемском саду, не было необходимости различия между добром и злом (или, если на то пошло, между полами).

Таким образом, нет необходимости в праве. Аристотель: "Если бы все люди были друзьями, не было бы никакой необходимости в правосудии.

И поэтому теоретическая эволюция права, в простейшем варианте, может быть описана следующим образом:

  1. Плохая анархии (беззаконие, хаос и беспричинное насилие);
  2. Правило человека (Завоеватель, короли, королевы и императоры);
  3. Верховенство закона (сенат, парламент и ассамблея);
  4. Будущее — утопия? Позитивная анархии? (нет необходимости в правительстве)?

Следствием всего этого является, пожалуй, самый важный момент, для которого много чернил и крови было пролито, так как человек начал возиться с «правительством»: Правительство никогда не должно создавать законы ради простого контроля, она не должна ограничивать своих граждан "законом" если причиной этого не является публичный интерес.

В своей статье о происхождении права (оригинальное название «Origin of Law»)Л. Духейм приводит несколько теорий происхождения права и, по сути, параллельно затрагивает вопрос возникновения государства, поскольку понятия «право» и «государство» тесно взаимосвязаны. В частности, роль государства в вопросе возникновения права позитивистами возносится, а непозитивистами, наоборот, уничижается. Исходя из содержания статьи Л. Духейма можно предположить, что он относит себя к лагерю позитивистов.

Одной из теорий затронутых автором является Патриархальная или патерналистская теория происхождения права и государства. Согласно данной теории государство представляет собой разросшуюся семью, которая превращается постепенно в род, далее племя, далее союз племен образует государство, а право представляет собой волю «патера» отца племени отца рода. Такое объяснение вполне подходит для объяснения возникновения права и становления государства в классических европейских монархиях. Можно говорить о том, что данная концепция носит описательный характер развития права и государства, не показывает механизмов влияющих на протекание данных процессов, не объясняет причины этих процессов. Действительно нельзя не согласиться с тем, что в большинстве монархий имел место скорее всего именно такой порядок образования государства. А теологическая теория скорее является дополнением и объяснением всеобъемлющей власти монарха «патера». На наш взгляд можно говорить об идеологизированности теологической и патерналистской теорий возникновения права и государства, поскольку они служили для обеспечения внутреннего суверенитета и порядка, не носили научный характер.

Однако нельзя пренебрегать ролью этих двух подходов в процессе развития юридической мысли. Далее автор справедливо начинает рассуждать над теорией насилия, которая, как можно предположить из содержания статьи, является официальной позицией представителей судебной системы. Здесь можно упомянуть также психологическую теорию возникновения государства, согласно которой возникновение государства продиктовано свойствами человеческой психики коллективизма, желанием одних самоутвердиться в сочетании с постоянным поиском авторитетов другими. Действительно государственный аппарат возникает в связи с необходимостью создания организованного принуждения. В данном случае принуждение к соблюдению прав остальных членов общества каждым его членом.

Необходимо отметить, что каждый раз рассуждая над темой возникновения государства и права, на наш взгляд следует уточнять исследуемое государство или ограничится определенной территорией или континентом, поскольку история развития государства и права у африканских государств отличается, к примеру, от средиземноморских городов государств.

На наш взгляд так же необходимо отличать возникновение публичного права и частного права, поскольку позитивисты, говоря о возникновении права, имеют в виду чаще всего публичное право, а непозитивисты говоря о естественном характере права, его первичности имеют в виду характер частного права. Необходимо иметь ввиду, что право не однородное явление и, более того, нельзя пренебрегать ролью государства в процессе становления права.

В статье Л. Духейма можно заметить след англосаксонской правовой семьи. Автор часто ссылается на решение судий в своих суждениях, чем данная статья представляет определенный интерес для русскоязычного читателя. Судьи, вынося вердикт по делу, одновременно выступают учеными юристами и философами права, объясняя свою позицию с научно–философской точки зрения. Взгляды американских и канадских ученых юристов интересны еще тем, что становление государственности и правового общества в этих странах являются живым процессом и наглядны для изучения, несмотря на процесс рецепции права.

Читайте также

Список литературы

  1. Armstrong, K., The Bible — A Biography (Toronto: Douglas & McIntyre, 2007);
  2. Duhaime, Lloyd, Between Us And Tyranny;
  3. Duhaime, Lloyd, The Law's Holy Grail: Where? What?
  4. Jon E. Lewis, How it Happened, 1998 Carroll & Graf Publishing;
  5. Charles Van Doren, A History of Knowledge (New York: Ballantyne Books, 1991);
  6. U.S. ex rel. Turner v. Williams 194 US 279;
  7. Freud, Sigmund, Civilization and Its Discontents (1930; Joan Riviere translation);
  8. C. D. Darlington, The Evolution of Man and Society (New York, Simon & Schuster, 1969);
  9. Wilson, Woodrow, The State: Elements of Historical and Practical Politics, Rev. Ed. (Boston: DC Heath & Co. Publisher, 1907), at pages 171-172;
  10. Published: Friday, June 29, 2007 Last updated: Saturday, January 12, 2013 By: Lloyd Duhaime

Цитировать

Саргсян, А. Происхождение права / А. Саргсян. — Текст : электронный // NovaInfo, 2013. — № 13. — URL: https://novainfo.ru/article/1595 (дата обращения: 19.01.2022).

Поделиться