Форвардный контракт

NovaInfo 8, скачать PDF
Опубликовано
Раздел: Экономические науки
Просмотров за месяц: 0
CC BY-NC

Аннотация

Форвардный контракт представляет собой соглашение сторон о поставке базисного актива в определенный момент времени и последующей встречной поставке такого же актива через некоторый промежуток времени в будущем. Все условия сделки оговариваются в момент заключения договора. Исполнение контракта происходит в соответствии с данными условиями в назначенные сроки.

Ключевые слова

ФИНАНСОВЫЕ ДЕРИВАТИВЫ, ФЬЮЧЕРС, ФОРВАРД, ОПЦИОН, СВОП, ФОРВАРДНЫЙ КОНТРАКТ

Текст научной работы

Форвардный контракт представляет собой соглашение сторон о поставке базисного актива в определенный момент времени и последующей встречной поставке такого же актива через некоторый промежуток времени в будущем. Все условия сделки оговариваются в момент заключения договора. Исполнение контракта происходит в соответствии с данными условиями в назначенные сроки.

По общему правилу форвардные контракты принято делить на поставочные (базисный актив по которым реально передается от покупателя к продавцу) и беспоставочные (не предполагающие такой передачи). Классическим и наиболее проблемным с точки зрения получения судебной защиты беспоставочным контрактом является расчетный форвард. Расчетный форвардный договор представляет собой обязательство одной стороны договора заплатить другой стороне разницу между ценой товара в момент заключения договора и в момент его исполнения.

Суды при рассмотрении дел о принудительном исполнении обязательств, вытекающих из подобных контрактов, квалифицируют последние в качестве игр или пари и отказывают им в судебной защите по ст. 1062 ГК РФ.

Так, 8 июня 1999 г. принято постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5347/98 по делу № А-40-8795/98-60-121, в котором в отношении рассматривавшихся сделок на условиях "расчетный (индексный) форвард"' дана следующая формулировка: "Действующее законодательство указанные сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты. В связи с этим правомерен вывод ... о распространении на подобные сделки положений ст. 1062 ГК РФ, в соответствии с которой требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или участием в них, не подлежат судебной защите".

Однако прежде всего следует обратить внимание на ряд обстоятельств, не позволяющих сделать окончательный вывод о невозможности получения судебной защиты по такого рода сделкам, совершенным, как сказано в Постановлении, без "какой-либо хозяйственной цели (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.)".

Право на судебную защиту не зависит от законодательного регулирования сделок определенного вида

Крайне спорным представляется довод суда, согласно которому форвардные сделки не подлежат судебной защите, поскольку законодательство не содержит подобных указаний и вообще не регулирует этот вид сделок. Статья 46 Конституции РФ устанавливает право на судебную защиту как безусловное право, не связывая его возникновение с наличием специальных указаний в законе о представлении судебной защиты в конкретном случае. Судебная защита предоставляется в отношении прав и свобод, т.е. любых законных притязаний лица.

Право кредитора, следующее из расчетного форвардного контракта, является абсолютно законным притязанием, основанным на ст. 1 ГК РФ, закрепившей свободу договора: лица "свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора". Тем . самым отсутствие законодательного регулирования не означает ни запрета, ни незаконности совершения сделки, а равно не дает оснований для отказа в судебной защите прав, возникших по сделке.

Применительно к арбитражному судопроизводству право на судебную защиту также не зависит от урегулированное™ законодательством тех или иных отношений. Согласно ст. 11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, арбитражный суд обязан руководствоваться нормами, регулирующими сходные отношения, либо разрешать спор, исходя из общих начал и смысла законов.

Форвардные сделки не относятся к играм или пари

Довод ВАС РФ, касающийся отнесения расчетных форвардных сделок к регулируемым ст. 1062 ГК РФ играм и пари, является в достаточной мере обоснованным только применительно к конкретному делу, по которому и вынесено постановление от 8 июня 1999 г. № 5347/98.

Как показывает анализ этого Постановления, стороны определили предмет сделки как перечисление курсовой разницы, дав тем самым повод для отнесения сделки к пари. Между тем перечисление курсовой разницы является не предметом соглашения, а следствием его выполнения, выступая, таким образом, всего лишь условием расчетов между сторонами. Предмет валютного форвардного контракта де-юре - поставка валюты в будущем периоде по заранее согласованному курсу. Более того, расчеты на сумму возникшей разницы есть следствие заключения не одной сделки, а нескольких форвардных сделок, порождающих однородные встречные требования, что позволяет осуществить взаимозачет. Технически, но не юридически окончательный расчет выглядит как перевод разницы стороне, заключившей контракт по более благоприятному курсу. Тем самым при надлежащем оформлении отношений между участниками форвардных операций у арбитражного суда не должно возникнуть оснований ни для прямого применения ст. 1062 ГК РФ, ни для ссылок на нее в порядке аналогии, поскольку ближайшими по своей юридической природе к форвардным сделкам являются обычные сделки купли-продажи, а не пари.

Кредитор по расчетной форвардной сделке обладает реальной возможностью доказать наличие хозяйственной цели

Даже если согласиться с выводом об обязательном наличии хозяйственной цели как условия отделения форвардных сделок от не подлежащих защите пари, следует учитывать, что в рассматриваемой ситуации требуемая хозяйственная цель может быть успешно доказана в суде.

В качестве такой хозяйственной цели ВАС РФ признал необходимость страхования рисков по валютным и инвестиционным контрактам. По своему характеру доказательства должны представлять собой сведения о заключении контрактов, предусматривающих платежи в иностранной валюте. В случае если такие контракты заключались иным юридическим лицом, нежели кредитор по форвардной сделке, т.е. страхование носило косвенный характер, суду необходимо будет представить сведения о принадлежности лица к группе компаний "Ренессанс Капитал", а также сведения о принятии соответствующего решения о страховании рисков на уровне группы. Это требуется для подтверждения относимости доказательств, т.е. их связи с конкретным делом (ст. 56 АПК РФ).

По форме такие доказательства, согласно п. 1 ст. 52 АПК РФ, могут быть любыми, в частности письменными (документы) или устными показаниями свидетелей. На практике центральное место в арбитражном процессе занимают именно письменные доказательства: контракты, переписка, приказы должностных лиц.

Обязанность по представлению доказательств лежит на стороне, которая ссылается на эти доказательства в обоснование своих требований.

Доказательства могут быть даны путем:

  • приложения копий документов к исковому заявлению, подаваемому в суд, с последующим представлением подлинников в ходе судебного заседания;
  • представления в ходе судебного заседания.

В ходе судебного заседания представитель стороны вправе давать любые объяснения, в том числе в отношении представленных доказательств (ст. 33 АПК РФ). Подобные объяснения даются устно, но по предложению суда могут быть облечены в письменную форму (ст. 70 АПК РФ).

В заключение заметим, что лучше всего представлять доказательства при рассмотрении дела в суде первой инстанции, хотя такая возможность сохраняется и на следующей стадии процесса - в апелляционной инстанции. На третьей стадии (кассационной) фактические обстоятельства дела формально не являются предметом рассмотрения суда и представление новых доказательств может повлечь передачу дела на новое рассмотрение.

Наиболее значительным судебным делом, оспаривающим квалификацию расчетного форварда в качестве игры или пари, является дело банка "Сосьете Женраль Восток", обратившегося в Конституционный Суд с просьбой о признании неконституционной ст. 1062 ГК РФ, по которой и квалифицировался расчетный форвардный контракт как не подлежащий судебной защите. Остановимся более подробно на анализе этого дела.

Коммерческий акционерный банк "Сосьете Женераль Восток" [далее - Банк) обратился в Конституционный Суд Российской Федерации с жалобой в связи с обнаружившейся неопределенностью в вопросе о том, соответствует ли ст. 1062 ГК РФ Конституции РФ.

В своей жалобе Банк характеризует расчетный форвардный договор ("расчетный форвард", "индексный форвард") как несомненно самостоятельный договор, не сводимый к двум сделкам купли-продажи. Далее Банк указывает: сторона расчетного форвардного договора приобретает свой доход по договору без какого-либо движения товара. Это обстоятельство отличает расчетный форвардный договор от всех других алеаторных (рисковых) договоров. Именно эта характерная черта расчетного форвардного договора позволяет квалифицировать его как "сделку на разницу", т.е. отнести к пари не только по формальным признакам, но и по экономическому содержанию.

По мнению адвокатов Банка, расчетные форвардные контракты, заключаемые банками, правомерно квалифицируются арбитражными судами как пари, однако лишение судебной защиты возникающих из них требований противоречит норме ч. 1 ст. 34 и норме ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Поскольку отказ в судебной защите этих требований основан непосредственно на ст. 1062 ГК РФ, Банк ставит вопрос о несоответствии Конституции РФ этой статьи ГК.

В обоснование своей позиции Банк указывал на то, что ст. 1062 ГК РФ ограничивает конституционные свободы хозяйственных обществ, т.е. свободу договора и свободу предпринимательской деятельности, по основаниям (мотивам), которые не могут быть отнесены к числу названных в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ.

В отношении свободы договора обращается внимание на то, что заключая расчетные форвардные контракты, банки осуществляют принадлежащую им свободу заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иным правовым актом (п. 2 ст. 421 ГК РФ).

В жалобе Банка утверждается также, что действующие нормативные акты рассматривают заключение банками расчетных форвардных контрактов как специфическую банковскую предпринимательскую деятельность. Этот вывод обосновывается тем, что купля-продажа иностранной валюты (конверсионная операция) относится к банковским операциям (и, как все банковские операции, осуществляется с целью извлечения прибыли), а осуществление таких операция является исключительной банковской прерогативой (ст. 1, 5 и 13 ФЗ "О банках и банковской деятельности").

Заключение расчетных форвардных контрактов может рассматриваться как предусмотренное законом осуществление банковской предпринимательской деятельности.

Закон РФ "О банках и банковской деятельности" от 2 декабря 1990 г. (в ред. Федерального закона от 3 февраля 1996 г.) действительно предусматривает в числе банковских операций так называемые конверсионные сделки - куплю-продажу валюты в наличной и безналичной форме" (п. 6 ч. 1 ст. 5). Но сам Банк в жалобе, направленной в Конституционный Суд Российской Федерации, справедливо указывает на то, что юридически расчетный форвард является несомненно самостоятельным договором, не сводимым к двум сделкам купли-продажи.

Расчетный форвардный контракт имеет только внешнее сходство со сделкой купли-продажи валюты (конверсионной сделкой). Это сходство проявляется в том, что одна сторона контракта якобы продает другой стороне определенную сумму в одной валюте (например, 15 млн долл. США) за другую валюту (например, за российские рубли) по определенному в контракте курсу (например, по 6 руб.).

Не отличает принципиально такой контракт от конверсионной сделки и то обстоятельство, что он не предусматривает немедленной поставки проданной валюты. Форвардные конверсионные сделки в принципе возможны и существуют на практике, хотя и таят в себе риск невыгодных последствий для одной из сторон, поскольку может оказаться, что в день поставки валюты ее можно (в связи с изменением курса) либо продать дороже, либо купить дешевле. Стороны, действительно нуждающиеся в покупке и продаже соответствующей суммы валюты, не заинтересованы в такой неопределенности.

Но в расчетном форвардном контракте, в отличие от обычного форвардного договора, приведенные условия купли-продажи валюты дополняются еще тремя условиями:

  • условием о дате валютирования (например, при заключении сделки 12 января 1998 г. устанавливается дата валютирования -1 октября 1998 г.). Это условие о дате, на которую в будущем будет определяться курс продаваемой валюты в валюте, за которую она покупается (в приводимом примере курс доллара США в рублях на 1 октября 1998 г.). В конверсионной сделке, где стороны уже договорились о курсе покупки валюты (за российские рубли по 6 руб.), такое условие явно не имеет смысла. Поэтому в действительности оно означает условие о встречной продаже соответствующей валюты (в приведенном примере -российских рублей) за определенную в контракте сумму покупаемой валюты (15 млн долл. США), по не определенному в контракте курсу, а по курсу на установленную в нем будущую дату - дату валютирования;
  • условие об индексе (например, индекс по курсу Московской межбанковской валютной биржи), т.е. условие о том, каким образом должен быть определен курс по сделке о встречной продаже валюты. Без этого условия сумму валюты, продаваемой по встречной сделке, определить было бы невозможно;
  • условие о взаимозачете, имеющем в иностранной банковской практике специфическое название - неттинг {netting, от англ. net - чистый), используемое для обозначения зачета взаимных требований с целью выявить остаток, лежащий на риске одной из сторон. Это условие - необходимое следствие из встречного характера сделок купли-продажи валюты, исключающего необходимость в поставке проданных сумм валюты и сохраняющего смысл реальной передачи только образовавшейся разницы.

Таким образом, расчетный форвардный контракт - это не конверсионная сделка и даже не просто две каким-то образом связанные конверсионные сделки. Это сделка "на разницу", которая практически неизбежно должна образоваться в результате наступления не зависящего от сторон обстоятельства (изменения курса валюты), относительно сути которого они занимают диаметрально противоположные позиции.

В приведенном примере сторона, продавшая 15 млн долл. США по твердому курсу (6 руб. за один доллар), рассчитывает на то, что к дате валютирования (1 октября 1998 г.) курс рублей, покупаемых ею на эту сумму, упадет (например, до 10 руб. за доллар) и тогда, имея право получить по первой сделке (15 млн х 6) 90 млн руб., она будет вправе по второй сделке требовать за те же 15 млн долл. США (15 млн х 10) 150 млн руб.

Напротив, сторона, покупающая 15 млн долл. США и продающая рубли на эту сумму, рассчитывает на то, что к этой же дате валютирования (10 октября 1998 г.) курс рубля по отношению к доллару возрастет (например, до 5 руб. за доллар). В этом случае она должна будет не заплатить за "купленные" 15 млн долл. США 90 млн руб. (как было бы при курсе 6 руб. за доллар), а "продать" за те же 15 млн долл. США только (15 млн х 5) 75 млн руб.

Таким образом, при наступлении одного обстоятельства (падении курса рубля) разница по итогу двух сделок (в сумме 60 млн руб.) окажется в пользу стороны, продавшей доллары, а при наступлении противоположного обстоятельства (росте курса рубля по отношению к доллару) разниуа (в сумме 15 млн руб.) окажется в пользу стороны, продавшей рубли.

Из сказанного и приведенных примеров видно, что расчетный форвардный контракт не имеет отношения к конверсионным сделкам. Он не предполагает осуществления купли-продажи валюты. Это типичная сделка "на разницу", но не пари. В числе банковских операций, названных в ч. 1 ст. 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности" такого рода сделки не упоминаются, но этот закон дает право относить совершение расчетных форвардных сделок к специфической предпринимательской банковской деятельности.

Есть серьезные основания сомневаться в том, что заключение и исполнение расчетных форвардных контрактов вообще может быть признано предпринимательской деятельностью в том смысле, какой вкладывает в это понятие российское законодательство.

Конституция РФ, признавая за каждым "право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской ... деятельности" (ч. 1 ст. 34), определения этой деятельности не дает. Единственное определение предпринимательской деятельности в законе содержится в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ, где она определена как "самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг...".

Наряду с такими признаками предпринимательской деятельности, как осуществление ее на свой риск и с целью получения прибыли, закон подробно определяет используемые для этого способы (виды) экономической деятельности: пользование имуществом (1), продажу товаров (2), выполнение работ (3) и оказание услуг (4). По мнению членов Совета Федерации РФ, выраженном в экспертном заключении на жалобу Банка, в этом заключен определенный нравственный критерий признания той или иной деятельности предпринимательской деятельностью - ее производительный характер. На это невольно обращает внимание и сам Банк в своей жалобе, когда пишет, что банкам законодательно предписано зарабатывать деньги для своих клиентов. Между тем при заключении расчетных форвардных контрактов ни один из этих способов экономической деятельности не используется. В связи с этим возникает естественный вопрос о том, почему не оцениваются с морально-нравственной точки зрения другие договоры. Если следовать логике членов Совета Федерации, то договор на оказание киллерских услуг более нравственен, чем расчетный форвард.

Независимо от того, следует ли признавать заключение банками расчетных форвардных контрактов предпринимательской деятельностью, необходимо иметь в виду, что закон не запрещает и не ограничивает заключение таких контрактов. Ни запрета, ни ограничений в отношении таких сделок не содержат ни ст. 1062 ГК РФ, ни другие нормы закона. Напротив, из текста ст. 1062 ГК РФ прямо следует возможность заключения таких контрактов, как и других пари, и, следовательно, их правомерность.

Свобода договора прямо не провозглашена Конституцией РФ как одна из конституционных свобод. Однако в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 23 февраля 1999 г. № 4-П (п. 4) из смысла ... конституционных норм о свободе в экономической сфере (положений ст. 8, 34 и 35 Конституции РФ) выведено конституционное признание свободы договора как одной из гарантируемых государством свобод человека и гражданина, которая Гражданским кодексом Российской Федерации провозглашается в числе основных начал гражданского законодательства (п. 1 ст. 1).

Как отмечалось в связи с этим постановлением Конституционного Суда Российской Федерации в литературе, как конституционно-правовая категория, свобода договора должна учитываться при правовом регулировании отношений, являющихся предметом разных отраслей права. Но из этого следует, что в разных отраслях права (гражданском, семейном, трудовом и др.) эта категория наполняется содержанием, отражающим принципиальные особенности данной отрасли и не в полной мере совпадающим с содержанием этой категории в других отраслях права. Однако зачастую крайне ограниченное представление о том или иной институте права приводит к выводам, абсолютно противоположным здравой логике и буквальному толкованию закона.

Так, в указанном экспертном заключении Совета Федерации указывается, что в гражданском законодательстве общее и главное содержание принципа свободы договора определено в ст. 421 ГК РФ и включает свободу решения вопроса о вступлении в договор, в том числе выбора контрагента (1), свободу выбора модели (типа, вида) договора, включая и возможность заключения договора, не предусмотренного законом и иными правовыми актами (2), свободу определения сторонами договора его условий (3). В ст. 1062 ГК РФ, в ее первой фразе, установлена лишь одна норма - о том, что требования, связанные с организацией пари или участием в них не подлежат судебной защите. Исключение для таких требований судебной защиты не исключает и не ограничивает ни одно из отмеченных выше правомочий, входящих в содержание свободы договора - ни право заключать пари, ни право определять его условия. В данном случае совершенно очевидным представляется катастрофично узкий кругозор и его низкая правовая грамотность, ибо свести все глубокое и далеко не полностью исследованное содержание института свободы договора к одной статье Кодекса можно, если не знать ни одной другой нормы гражданского законодательства.

Лишение требований, связанных с организацией пари и с участием в них судебной защиты, предусмотренное в виде общего правила в ст. 1062 ГК РФ, означает, что в остальном сделки пари порождают гражданские правоотношения. Правила о форме, порядке заключения, условиях действительности договора, о необходимости соответствия закону и многие другие применимы к пари так же, как и к другим договорам. Особенность правоотношения между сторонами пари в том, что это правоотношение представляет собой натуральное обязательство. "...Российское гражданское законодательство рассматривает обязательства, возникающие из игр и пари, в качестве натуральных"[1], т.е. как обязательство, заставить исполнить которое нельзя, используя для этого силу государственного принуждения.

Натуральный характер обязательства по договору пари не означает, что это обязательство вообще не создает правовых последствий и что его исполнение ни в какой мере не гарантируется государством.

Анализируя натуральные обязательства в связи с правилами ГК РСФСР 1922 г. о невозможности принуждения к возврату исполненного по истечении срока давности, профессор И.Б. Новицкий ставил вопрос: "... Почему же осталось основание для такого перехода имущества?" И отвечал на него следующим образом: "На этот вопрос не может быть иного ответа, кроме того, что обязательство в рассматриваемом случае не совсем прекратилось; оно лишилось исковой защиты, но некоторую юридическую силу и некоторую защиту сохранило"[2].

Натуральная природа обязательства, возникающего из расчетного форвардного контракта, предполагает, что проигравшая сторона не вправе впоследствии требовать возврата исполненного. Суд, в который будет предъявлен такой иск, должен отказать в его удовлетворении со ссылкой на ст. 1062 и на п. 1 ст. 1102 ГК РФ, предоставив тем самым судебную защиту стороне, выигравшей пари.

В связи с этим следует указать на то, что в ст. 1062 ГК РФ под судебной защитой в действительности имеется в виду лишь один из ее способов (методов, видов) - исковая защита (требования ... не подлежат судебной защите), тогда как в ст. 46 Конституции РФ под 'судебной защитой понимаются все возможные способы защиты прав и свобод.

Хотя права стороны, получившей исполнение по расчетному форвардному контракту (в случае квалификации последнего как пари), подлежат судебной защите, возможности защитить право на получение причитающегося ей исполнения (разницы) с помощью соответствующего иска закон (ст. 1062 ГК РФ) эту сторону лишает. Поэтому предоставление сторонам расчетных форвардных контрактов полноценной исковой защиты в изъятие из общего правила, установленного в ст. 1062 ГК РФ, должно быть предметом специального решения законодателя, учитывающего все его возможные последствия.

Читайте также

Список литературы

  1. Гражданское право. Учебник. / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. Ч. 2. С 690.
  2. Новицкий И.Б., ЛунцЛ.А. Указ. соч. С. 69.

Цитировать

Иванова-Паленова, Е.В. Форвардный контракт / Е.В. Иванова-Паленова. — Текст : электронный // NovaInfo, 2012. — № 8. — URL: https://novainfo.ru/article/2260 (дата обращения: 23.05.2022).

Поделиться