Основной целью государства в современном мире является охрана и защита прав и свобод человека и гражданина. Исходя из смысла ст. 18 Конституции Российской Федерации (далее – Конституция РФ), права и свободы определяют смысл, содержание и применение законов, функционирование органов законодательной, исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием.
Наиболее пристально государство обеспечивает охрану прав и свобод несовершеннолетних граждан, которые в силу своего возраста наряду с общими со взрослыми правами обладают и специальными.
Как известно, праву присущи две основные функции: охранительная и регулятивная. Для отечественного уголовного судопроизводства характерна охранительная функция права, которая в свою очередь подразделяется на такие категории, как «охрана прав» и «зашита прав».
Уголовно-процессуальный термин «охрана прав» включен в содержание принципа охраны прав и свобод человека и гражданина. Однако, при толковании содержания ст. 11 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ) затруднительно сделать вывод о единообразии применения указанного понятия.
Наряду с указанным термином в уголовно-процессуальном законодательстве используются и такие понятия, как «защита», «обеспечение», «гарантии» прав человека и гражданина.
При этом законодатель и ученые не пришли к единому мнению по разграничению этих, безусловно, близких, но не похожих понятий. Исследуемые термины часто путают, употребляют бессистемно, без учета их значения, что, безусловно, неверно.
Изучение юридической литературы, в том числе уголовно-процессуальной приводит к выводу о наличии нескольких точек зрения, как схожих так и совершенно противоположных.
Так, Н. В. Витрук полагает, что термины «защита прав» и «охрана прав» тождественны, поскольку «деятельность, направленная на устранение препятствий в осуществлении прав и обязанностей, на борьбу с неисполнением обязанностей и злоупотреблением правом, составляет содержание охраны (защиты) прав» [3, С. 58].
Вместе с тем, содержанием охраны права является перечень мер, препятствующих нарушению права, направленных на выявление нарушений, суть защиты права состоит в восстановлении нарушенного права в прошлом.
Иной точки зрения придерживается З. В. Макарова, полагающая что возможно говорить о включении более узкого понятия «охрана прав» в понятие «защиты». По мнению названного автора, понятие «защита права» предполагает недопущение и предупреждение их нарушения, а в случае нарушения прав – их восстановление и возмещение причиненного вреда [4, С. 215–227].
Данная точка зрения основана на положениях ст. 2 Конституции РФ, согласно которой признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства.
Возможно предположить, что термин «защита» включает в себя недопущение и предотвращение, однако возникают противоречия при использовании лексического толкования и сравнения понятий «охрана» и «защита» [4, С. 215–227]. Так, толковый словарь русского языка указывает на происхождение слова «охрана» от глагола «охранять», значение которого «оберегать, относиться бережно, стеречь»; термин «защита» происходит от «защитить», что в свою очередь определяется как «охраняя, оградить от посягательств, от враждебных действий, от опасности; предохранить, обезопасить от чего-нибудь [8, С. 476; 220–221].
В данной связи нельзя не отметить, что сам термин «защита права» предполагает пассивное поведение субъекта, т. е. лицо только защищается, не выходит за рамки четко определенных правил и норм. С другой стороны, термин «охрана прав» означает весь комплекс действий, направленных на защиту, соблюдение, обеспечение права.
Т. Б. Шубина придерживается взгляда о необходимости исключения термина «охрана прав» и закрепления в законе термина «защита прав», поскольку данный термин не имеет юридического значения и редко применяется в законодательстве, иными словами, правовое регулирование тех или иных общественных отношений носит общерегулятивный, а не правоохранительный характер [10, С. 11].
Вывод Т. Б. Шубиной подтверждается положениями ст. 6 УПК РФ, в соответствие с которой уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту прав и законных интересов потерпевших от преступлений.
Представляется, что исключение понятия «охрана права» повлечет много негативных последствий, ввиду появления коллизий норм, что усложнит понимание и осуществление уголовного судопроизводства. Более того, пострадает само понимание функций уголовного судопроизводства (более свойственная охранительная функция права будет искусственно изменена и не будет направлена на достижение назначения уголовного судопроизводства).
Позиция законодателя по данному вопросу также неоднозначна.
Так, например, в Конституции РФ используются следующие конструкции: «защита прав и свобод» (ст. 2), «государственная защита прав и свобод» (ст. 45), «судебная защита прав и свобод» (ст. 46), в то же время Основной закон говорит об охране прав (ст. 52) [1, С. 124].
Статья 6 УПК РФ называет назначением уголовного судопроизводства защиту прав и законных интересов потерпевших от преступлений и личности от незаконного и необоснованного уголовного преследования. Однако, одновременно с термином «защита прав» употребляется и термин «охрана прав». Так, ст. 11 УПК РФ закрепляет принцип, называемый «Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве», который во взаимодействии с другими принципами выступает основой всего отечественного уголовного судопроизводства и раскрывает его назначение.
Неточность законодательной терминологии отрицательно отражается на правоприменении.
Учитывая изложенное, полагаем верной и обоснованной точку зрения, согласно которой понятие «охрана прав» включает в себя термин «защита прав». Иначе говоря, охрана состоит как собственно из охраны (недопущения нарушений), так и из защиты (восстановления нарушенного права).
Соответственно, защита права является более узким понятием по сравнению с охраной права и подразумевает под собой действия субъекта, направленные на восстановление права и возникающие после действительного их ограничения или нарушения.
Несомненно, «защита» и «охрана» являются родственными понятиями, схожими, но не идентичными. На наш взгляд, охрана прав всегда будет включать в себя их защиту, так как это следует из логического анализа указанных понятий, из сопоставления их уголовно-процессуального значения.
По защитой права следует понимать действия, направленные против их ущемления и нарушения в любой форме, поскольку слово «защита» – антоним слову «нападение», тогда как «охрана прав» – это и «защита» и в определенных случаях «нападение». При производстве по уголовному делу защита (право на защиту, защитник) появляется там и тогда, где и когда появляется обвинительный тезис, который ясно и четко изложен, сформулирован в специальном процессуальном документе (таким документом может быть заявление о преступлении, жалоба частного обвинителя, постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, уведомление о подозрении, постановление об избрании меры пресечения, обвинительное заключение или обвинительный акт). Иными словами, защита возникает с возникновением уголовного преследования (п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ). К тому же, в результате обвинения (подозрения) ограничиваются интересы, права, свободы обвиняемого (подозреваемого), а по многопредметным (сложным) уголовным делам таких уголовно преследуемых лиц может быть более двух [5, С. 119–127; 6, С. 7–11]. Поэтому для соблюдения прав и свобод (а порой и восстановления) необходима защита от имеющихся нарушений.
Охрана прав состоит из комплекса мер, имеющих задачей не допустить нарушения субъективных прав, устранить препятствия в осуществлении прав участников уголовного судопроизводства.
Защита прав имеет только ретроспективный характер – восстановление уже нарушенного или ограниченного права.
Именно поэтому термин «охрана права» включает в себя «защиту права», ведь в конечном итоге элемент защиты права присутствует в охране, тогда как элементы охраны права отсутствуют в защите.
Подтверждением сказанного служит замечание Н. И. Матузова, который, характеризуя права человека, указал, что «охраняются они постоянно, а защищаются только тогда, когда нарушаются» [7, С. 131].
Охрана прав в уголовном судопроизводстве – это взаимосвязанные меры, осуществляемые государственными органами и должностными лицами, направленные на предупреждение нарушений прав участников процесса, на устранение их причин и способствующие нормальному процессу реализации личностью своих субъективных прав и свобод [2, С. 37]. Для защиты же характерен принудительный (в отношении обязанного лица) способ осуществления права, применяемый в установленном законом порядке уполномоченными органами и должностными лицами в целях восстановления нарушенного права. Именно на этапе защиты нарушение должно быть ликвидировано, а право, соответственно, восстановлено. Основным условием отнесения тех или иных мер уголовно-процессуального воздействия к защите является нарушение права или попытка его ущемления. А поскольку в любой момент осуществления права возможно и его нарушение, постольку необходима и защита [2, С. 37].
Так, целью системы охраны прав несовершеннолетнего в отечественном уголовном судопроизводстве является предупреждение и профилактика нарушения его прав, преодоление препятствий их осуществления. В свою очередь, цель системы защиты прав состоит в восстановлении уже нарушенного права (при возможности). Вследствие этого, основным различием этих терминов является их связь с нарушением прав. Охрана есть тогда, когда нет правонарушения, защита должна начинаться тогда, когда есть нарушение основных прав либо угроза такого нарушения [9, С. 118]. Права несовершеннолетних подлежат именно охране, а не защите в силу особенностей данного субъекта.
Для более точно анализа, следует рассмотреть понятие «защита права» в двух смыслах, узком и широком.
«Защита прав» в узком смысле подразумевает под собой функциональную характеристику деятельности защитника (адвоката) в уголовном судопроизводстве, тогда как в широком смысле «защита прав» состоит из действий государственных органов и должностных лиц, возникающих при нарушении или незаконном ограничении прав участников процесса, в том числе несовершеннолетних (потерпевших, свидетелей, подозреваемых, обвиняемых).
В настоящее время именно несовершеннолетние, как самые слабозащищенные и наиболее уязвимые в психологическом, социальном, материальном и иных смыслах члены общества, становятся жертвами различных преступных посягательств.
В УПК РФ предусмотрены особенности охраны прав несовершеннолетних, например, участие специалиста (педагога или психолога) в допросе несовершеннолетнего. Допрос несовершеннолетнего – следственное действие, которое может оказать негативное воздействие на психику несовершеннолетнего, особенно малолетнего. В то же время, участие специалиста в допросе относят и к гарантиям защиты прав, что в свою очередь, как мы уже отмечали, подразумевает восстановление нарушенного права и, на наш взгляд, неверно. Поэтому можно сделать вывод о том, что участие специалиста не столько относится к охране прав несовершеннолетних, сколько представляет собой расширительное толкование задач специалиста в рамках уголовного судопроизводства.
Полагаем возможным выделить два термина, не схожих по содержанию, но и не являющихся совершенно противоположными. Охрана прав несовершеннолетнего в уголовном судопроизводстве – это система мер, направленных на выполнение охранительных и регулятивных норм права, призванная предотвращать возникающие нарушения прав и свобод несовершеннолетних, а также деятельность государственных органов и должностных лиц, направленная на создание благоприятных условий для реализации прав несовершеннолетних в уголовном судопроизводстве и восстановление нарушенных прав, если это объективно возможно.
Защита прав несовершеннолетних в уголовном процессе представляет собой систему мер, действующих в рамках охранительных норм права, направленных на восстановление уже нарушенных прав несовершеннолетних, в случае их ограничения или создания препятствий для их реализации.