Деривативы в договорном праве

№12-1,

Экономические науки

Основным объектом изучения в договорном праве является характер обязательств по деривативным договорам. Как известно, сделки игр и пари не обосновывают обязательства, тем самым они не являются обязывающими. Следует отметить еще раз, что практически все рассматриваемые аспекты использования деривативов в договорном праве относятся к сфере обычаев делового оборота и не имеют соответствующего нормативного подкрепления.

Похожие материалы

Основным объектом изучения в договорном праве является характер обязательств по деривативным договорам. Как известно, сделки игр и пари не обосновывают обязательства, тем самым они не являются обязывающими. Следует отметить еще раз, что практически все рассматриваемые аспекты использования деривативов в договорном праве относятся к сфере обычаев делового оборота и не имеют соответствующего нормативного подкрепления.

Под деривативами понимаются, как правило, договоры или ценные бумаги, предусматривающие будущие денежные выплаты или поставку ликвидных товаров или ценных бумаг, стоимость которых подвержена стохастическим (случайным) колебаниям и которым на этом основании приписываются особые риски. Как правило, деривативы признаются сделками на разницу.

Соотношение деривативов и сделок на разницу

Сделки на разницу являются алеаторными договорами, содержание которых состоит в уплате денежной суммы. Ее размер вычисляется исходя из дохода или убытка, который мог бы быть получен по срочной сделке, предусматривающей поставку товаров или ценных бумаг, после ликвидации обязательства по поставке или принятию. Для признания сделки игрой на разницу в качестве таковой не требуется, чтобы в договоре непосредственно оговаривалось исполнение в денежной форме путем уплаты ценовой разницы (явная сделка на разницу). Достаточно, чтобы присутствовала подлинная воля сторон на ее уплату, пусть и в скрытой форме (скрытая сделка на разницу). Результатом волеизъявления может быть молчаливое согласие сторон на уплату разницы. Поэтому довольно часто сделками на разницу признаются соглашения, которые замаскированы под поставочные сделки, но стороны которых в действительности договорились об исполнении путем уплаты ценовой разницы. Согласно общему правилу о притворных сделках при их правовой оценке следует исходить из того, какую (скрытую) сделку действительно намеревались совершить стороны, а не из того, какая сделка использовалась к качестве прикрытия. Сказанное справедливо и в том случае, когда сделка на разницу прикрывается не одной поставочной сделкой, а двумя заранее оговоренными мнимыми, зеркальными по отношению друг к другу поставочными сделками с разными сроками исполнения и внешне не связанными друг с другом (основная сделка и ликвидационная сделка).

Кроме того, как правило, сделками на разницу признаются поставочные договоры, которые действительно предполагалось исполнить в натуре (так называемые деривативоподобные договоры). При их заключении одна из сторон имела не отраженное в содержании договора намерение в будущем, не позднее срока исполнения ликвидировать возникающее по данной сделке обязательство по поставке или принятию, так чтобы в результате зачета или клиринга получить доход от курсовых колебаний. Необходимая для этого встречность требований возникает либо благодаря тому, что ликвидационная сделка заключается с той же стороной, что и основная сделка, либо в следствие того, что обе сделки проводятся биржей через клиринговую организацию. В целях ликвидации основной сделки эта сторона заключает на срочном или кассовом рынке поставочную сделку с тем же контрагентом или третьим лицом, с тем же базисным активом и сроком исполнения. В случае биржевых сделок между двумя участниками биржевой торговли клиринговая организация согласно правилам торговли обычно автоматически выступает стороной договора путем принятия на себя прав и обязательств, вытекающих из соглашения участников. Это приводит к тому, что договорные отношения, возникающие из основной и ликвидационной сделок, всегда возникают с клиринговой организацией вне зависимости от того, с кем из участников торговли фактически было достигнуто соглашение. В данном случае единственная возможность защитить противоположную сторону договора состоит в том, чтобы доказать, что она знала или должна была знать о намерении (не содержащемся в договоре, не нашедшем отражения в объективных обстоятельствах) контрагента совершить сделку на разницу. Это позволяет признать такую сделку на разницу игрой, не обосновывающей долговых обязательств.

Денежная выплата по такой сделке представляет собой сумму, которая должна быть уплачена или получена и которая определяется как разница между оговоренной ценой единицы базисного актива и ее ценой в определенный момент времени в будущем, умноженная на некоторое фиктивное количество базисного актива. В результате торговые позиции сторон выглядят таким образом, как будто они заключили договор купли-продажи с отложенным исполнением, предусматривающий поставку реального товара, и в дополнение к нему зеркальную сделку по цене наличного рынка с тем же сроком исполнения, а также договорились о зачете возникающих поставочных и платежных требований. Соглашение о чисто расчетном характере сделки может быть достигнуто скрытно. Для видимости стороны договариваются о продаже на срок, предполагающей “исполнение в натуре”, однако в действительности (в соответствии с их волей) они согласны с тем, что исполнение должно быть произведено в денежной форме путем уплаты ценовой разницы. Их воля реализуется при сохранении внешней видимости намерения на поставку, например, благодаря тому, что стороны согласно уговору незадолго до истечения срочной части сделки ради соблюдения формы договариваются о зеркальной продаже. С гражданско-правовой точки зрения обе поставочные сделки следует отнести к мнимым сделкам.

Вследствие того, что платежи по деривативам стохастически обусловлены и в момент заключения договора размер обязательств по деривативам не определён, терминологически их можно классифицировать как “долговые обязательства, имеющие денежное выражение”, отличая от долговых обязательств по уплате определенной денежной суммы. Это, правда, не приводит к каким-либо новым правовым последствиям. Для такого рода платежных обязательств причитающаяся к выплате денежная сумма устанавливается не в момент заключения договора, а должна быть определена позже расчётным путем. Таким образом, определение размера денежной суммы происходит не при возникновении долгового обязательства, а позднее, в установленный момент времени или в момент исполнения, ведь ее размер зависит от постоянно изменяющихся фактических параметров, которые могут быть заданы соглашением сторон, правовой природой или целью обязательства. Главное отличие денежных обязательств по деривативам от иных договорных обязательств, имеющих денежное выражение, как, например, обязательств по договору купли-продажи с индексацией цены, состоит в его вычисляемости в любой момент времени, в том числе, непосредственно перед исполнением.

Отдельного анализа заслуживают доказательства существования намерения заключить сделку на разницу (“спекуляцию”) и ее отграничения от “экономически обоснованного” использования деривативов, в частности, в ситуации когда не существует связи с хеджированием.

В судебной практике деривативы, заключенные в форме срочных сделок с товарами, драгоценными металлами и ценными бумагами, без колебаний признаются сделками на разницу. Благодаря расширительному толкованию понятия товара валюта однозначно включается в него. Договоры на основе расчетных величин, привязанных к цене акций, не приводя никаких обоснований, считают сделками на разницу. Остается открытым вопрос, основывается ли такой вывод на расширительном толковании понятия ценной бумаги или на законодательной аналогии.

В литературе разброс мнений о квалификации деривативов и “деривативоподобных” сделок в качестве сделок на разницу достаточно широк. Исключение составляют лишь обычные договоры покупки или продажи на срок, безоговорочно подпадающие под такую квалификацию. Похожая ситуация складывается применительно к другим базисным активам, помимо товаров и ценных бумаг, например, к процентным ставкам или расчетным единицам, производным от стоимости ценных бумаг. Соответственно в качестве сделок на разницу квалифицируются процентные срочные сделки и сделки на индекс. Первичные и вторичные (секундарные) сделки с опционами, оформленными в виде договоров, всегда рассматриваются как сделки на разницу. Опционы в форме ценной бумаги иногда полностью, иногда лишь частично – в случае, если они предусматривают поставку – исключаются из этой категории.

Теперь остановимся на соотношении деривативов с договором игры в контексте договорного права.

Соотношение деривативов и договоров игры

Следует отметить, что правоприменительная практика, как правило, избегает использования понятий “недействительность” или “ничтожность” и говорит о “несовершенных” договорах и о “естественных обязательствах”. Эта терминологическая особенность связана с тем обстоятельством, что, несмотря на отсутствие исковой защиты по таким договорам, исполненное по ним не подлежит возврату.

Игра и пари служат прототипом алеаторного договора. Понимание особенностей, отличающих их от неалеаторных договоров, в частности договоров мены, является принципиально важным.

Согласно широко распространенному мнению, договор игры отличает от других договоров его особая цель. Считается, что эта особая цель делает успех сделки для одной или другой стороны зависящим от некоторой неопределенности, в большинстве случаев от полностью или частично случайного события (алеаторная составляющая). Надежда получить высокий доход при минимальных затратах является важным отличительным признаком игры. В соответствии с другой точкой зрения, цель договора игры определяется как “триада, состоящая из получения выигрыша, развлечения и подтверждения одного из противоположных мнений о чем-либо”. В случае игры основной целью договора должно быть либо разрешение значимого спора (пари), или развлечение, или получение выигрыша, существенным образом зависящего от неопределенного фактора (игра). При этом в качестве правовых оснований необязательности таких сделок называются, неизвестность результата сделки, а также “отсутствие нравственной или серьезной экономической цели”.

Стохастически обусловленные требования по деривативам отличаются от требований по договорам игры тем, что их стоимость может быть оценена в любой момент времени (вычисляемость стоимости). Уже в момент заключения договора они обладают рыночной стоимостью, которая если и не может быть установлена эмпирическим путем, то, как минимум, рассчитывается теоретически. Эта рыночная стоимость в любой момент времени может быть получена на срочном, или, по крайней мере, на наличном (кассовом) рынке.

В случае деривативов, в отличие от игры, имеет место не предоставление стохастически обусловленного исполнения, ранее обещанного стороной договора, ради которого обязываются стороны договора. Деривативный договор заключается ради самого стохастически обусловленного обязательства другой стороны осуществить платеж. Встречное предоставление может состоять в уплате определенной денежной суммы (опцион) или в принятии на себя стохастически обусловленного обязательства (фьючерс, форвард, своп). Стохастически обусловленное платежное требование является в случае деривативного договора чем-то большим, нежели просто юридико-техническим приёмом, вынужденно используемым сторонами договора. Оно само воплощает цель, к которой они стремятся, принимая обязательства. Аналогичный подход к договорам страхования представлен теорией “обязанностей из несения риска”, которая прекрасно обходится без вменения страховщику дополнительных обязанностей, призванных подтвердить его готовность осуществлять страховые выплаты.

Стороны договора должны быть в состоянии в любой момент времени получить рыночную стоимость стохастически обусловленных требований и обязательств (далее – позиции) и применять их для финансового инжиниринга или хеджирования. Только в этом случае можно утверждать, что они достигли намеченной цели, состоящей в получении субъективной выгоды, заключенной во встречном обязательстве. Это предполагает наличие некоторого минимального набора знаний, способностей и иных средств (квалификации). Сторона договора, которая не обладает такой квалификацией, просто не в состоянии использовать к собственной выгоде те свойства деривативов, которые отличают их от игры. Уровень необходимой квалификации стороны договора зависит от структуры дериватива и состояния соответствующего срочного или наличного рынка. Чем проще ликвидация, тем менее жесткие требования предъявляются к квалификации сторон. Если для рассматриваемого дериватива существует вторичный рынок с постоянными котировками, то и непрофессиональный частный инвестор мог бы считаться достаточно квалифицированным в случае, если он располагает информацией об этом. Это касается прежде всего сделок, направленных на хеджирование доходности или стоимости рыночной позиции такой стороны. Поэтому необходимо дать право признавать деривативные сделки действительными в том случае, если они служат целям страхования курсовых рисков (хеджирования).

Здесь следует обратить внимание на тот факт, что квалификация стороны договора сама по себе не является условием сделки. Она служит скорее лишь одним из критериев при толковании этих условий, отражающих цель сделки. Кроме того, договорная обязанность по предоставлению информации признается зачастую дополнительным способом защиты инвесторов.

Сделки на разницу в то же время являются деривативами и как таковые в случае достаточной квалификации сторон договора будут иметь полноценную каузу. Таким образом, не допустим отказ от исполнения платежных требований выигравшей стороны со ссылкой на неосновательное обогащение. Поэтому, с точки зрения договорного права, не существует оснований считать сделки на разницу необязывающими в случае, когда они не являются экономически обоснованными. Фиктивно причисляя эти сделки к договорам игры, правоприменитель недооценивает финансово-экономические свойства деривативных инструментов, а именно имущественную ценность порождаемых ими требований и обязательств.

Обязанность предоставления информации по деривативам

Остановимся более подробно на договорных и преддоговорных обязанностях по предоставлению информации, носящих неписаный характер. Обязанности по предоставлению информации надзорным органам интересуют нас лишь постольку, поскольку они влияют на юридический характер договора.

Неписанные договорные и преддоговорные обязанности по предоставлению информации как таковые нельзя отнести к особенностям деривативных финансовых инструментов. Зачастую судебная практика в отношении различных видов договоров выводит дополнительную неписанную преддоговорную обязанность более информированной стороны добровольно проинформировать контрагента об обстоятельствах, которые могут оказать существенное влияние на принятие решения о заключении договора. Терминологически при этом говорится об обязанности “разъяснить”, “указать”, “раскрыть”, “проконсультировать” или “предупредить”. Альтернативным обоснованием договорной обязанности по предоставлению информации, по мнению судей, является обязанность профессиональной, более информированной стороны с помощью конклюдентных действий заключить самостоятельный договор о предоставлении информации (“договор оказания консультационных услуг”, “договор оказания информационных услуг”). При осуществлении финансовых вложений упрекать, например, профессионального посредника (действующего за свой счет или как комиссионера) можно лишь в том случае, если выданные им и без какой-либо юридической обязанности инвестиционные рекомендации не содержат достаточной информации о рисках или если он удовлетворяет инвестиционные предпочтения своих клиентов, не удостоверившись в том, что они осознают возможные последствия и принимаемые на себя риски. С другой стороны, банк по своему усмотрению может вообще не предоставлять никакой информации, в случае если он ясно укажет клиентам на это обстоятельство. Правовым последствием нарушения преддоговорной или договорной обязанности по предоставлению информации является возможность заявления требования о возмещении ущерба стороной, нуждавшейся в информации, не исполнившему обязанность контрагенту в случае, когда истец заявляет, что он, зная обстоятельства, о которых не было сообщено, воздержался бы от заключения договора. В результате в отношении него должно быть восстановлено такое состояние, которое существовало бы, если бы договор не был заключен или – что то же самое – был недействителен с момента заключения.

Другое своеобразие обязанности по предоставлению информации в деривативных сделках состоит в том, что названная информация должна быть представлена в письменной форме и добросовестным образом в случае, если профессиональный посредник или продавец стремиться привлечь к заключению деривативов лиц, которые не знакомы с биржевыми срочными сделками и потому не располагают специальными знаниями в данной области.

Риски, присущие деривативам

Риски обычно указывают на неопределенность относительно получения или размера будущих доходов или убытков, возникающую из-за недостатка информации, субъективного или объективного незнания, когда рациональные решения принимаются на основе неполной или неточной информации (например, экономическое планирование, частные инвестиционные решения, оценка и использование прибыли).

К типичным банковским рискам относятся следующие риски.

Рыночный риск

Под рыночным риском понимается стохастическая неопределенность будущих потоков платежей, возникающих при исполнении обязательств по деривативам.

Рыночный риск - риск возникновения у кредитной организации убытков вследствие неблагоприятного изменения рыночной стоимости финансовых инструментов торгового портфеля и производных финансовых инструментов кредитной организации, а также курсов иностранных валют и (или) драгоценных металлов.

Рыночный риск включает в себя фондовый риск, валютный и процентный риски.

Фондовый риск - риск убытков вследствие неблагоприятного изменения рыночных цен на фондовые ценности (ценные бумаги, в том числе закрепляющие права на участие в управлении) торгового портфеля и производные финансовые инструменты под влиянием факторов, связанных как с эмитентом фондовых ценностей и производных финансовых инструментов, так и общими колебаниями рыночных цен на финансовые инструменты.

Валютный риск - риск убытков вследствие неблагоприятного изменения курсов иностранных валют и (или) драгоценных металлов по открытым кредитной организацией позициям в иностранных валютах и (или) драгоценных металлах.

Процентный риск - риск возникновения финансовых потерь (убытков) вследствие неблагоприятного изменения процентных ставок по активам, пассивам и внебалансовым инструментам кредитной организации.

Основными источниками процентного риска могут являться:

  • несовпадение сроков погашения активов, пассивов и внебалансовых требований и обязательств по инструментам с фиксированной процентной ставкой;
  • несовпадение сроков погашения активов, пассивов и внебалансовых требований и обязательств по инструментам с изменяющейся процентной ставкой (риск пересмотра процентной ставки);
  • изменения конфигурации кривой доходности по длинным и коротким позициям по финансовым инструментам одного эмитента, создающие риск потерь в результате превышения потенциальных расходов над доходами при закрытии данных позиций (риск кривой доходности);
  • для финансовых инструментов с фиксированной процентной ставкой при условии совпадения сроков их погашения - несовпадение степени изменения процентных ставок по привлекаемым и размещаемым кредитной организацией ресурсам; для финансовых инструментов с плавающей процентной ставкой при условии одинаковой частоты пересмотра плавающей процентной ставки - несовпадение степени изменения процентных ставок (базисный риск);
  • широкое применение опционных сделок с традиционными процентными инструментами, чувствительными к изменению процентных ставок (облигациями, кредитами, ипотечными займами и ценными бумагами и пр.), порождающих риск возникновения убытков в результате отказа от исполнения обязательств одной из сторон сделки (опционный риск).

Кредитный риск

Кредитный риск (риск отказа от исполнения обязательств, риск неисполнения) в общем случае выражается в том, что сторона двустороннего договора, уже получившая встречное исполнение, при наступлении оговоренного срока не исполнит взятые на себя обязательства.

Кредитный риск - риск возникновения у кредитной организации убытков вследствие неисполнения, несвоевременного либо неполного исполнения должником финансовых обязательств перед кредитной организацией в соответствии с условиями договора.

К указанным финансовым обязательствам могут относиться обязательства должника по:

  • полученным кредитам, в том числе межбанковским кредитам (депозитам, займам), прочим размещенным средствам, включая требования на получение (возврат) долговых ценных бумаг, акций и векселей, предоставленных по договору займа;
  • учтенным кредитной организацией векселям;
  • банковским гарантиям, по которым уплаченные кредитной организацией денежные средства не возмещены принципалом;
  • сделкам финансирования под уступку денежного требования (факторинг);
  • приобретенным кредитной организацией по сделке (уступка требования) правам (требованиям);
  • приобретенным кредитной организацией на вторичном рынке закладным;
  • сделкам продажи (покупки) финансовых активов с отсрочкой платежа (поставки финансовых активов);
  • оплаченным кредитной организацией аккредитивам (в том числе непокрытым аккредитивам);
  • возврату денежных средств (активов) по сделке по приобретению финансовых активов с обязательством их обратного отчуждения;
  • требованиям кредитной организации (лизингодателя) по операциям финансовой аренды (лизинга).

Концентрация кредитного риска проявляется в предоставлении крупных кредитов отдельному заемщику или группе связанных заемщиков, а также в результате принадлежности должников кредитной организации либо к отдельным отраслям экономики, либо к географическим регионам или при наличии ряда иных обязательств, которые делают их уязвимыми к одним и тем же экономическим факторам.

Кредитный риск возрастает при кредитовании связанных с кредитной организацией лиц (связанном кредитовании), т.е. предоставлении кредитов отдельным физическим или юридическим лицам, обладающим реальными возможностями воздействовать на характер принимаемых кредитной организацией решений о выдаче кредитов и об условиях кредитования, а также лицам, на принятие решения которыми может оказывать влияние кредитная организация.

При кредитовании связанных лиц кредитный риск может возрастать вследствие несоблюдения или недостаточного соблюдения установленных кредитной организацией правил, порядков и процедур рассмотрения обращений на получение кредитов, определения кредитоспособности заемщика(ов) и принятия решений о предоставлении кредитов.

При кредитовании иностранных контрагентов у кредитной организации также могут возникать страновой риск и риск неперевода средств.

Риск, вызванный повышенной сложностью

Рисковая позиция, построенная с использованием деривативов, как правило, оказывается более сложной для понимания, чем аналогичная рисковая позиция в традиционных инструментах. Следствием такой субъективной сложности, которая предъявляет повышенные требования к техническим или профессиональным возможностям участника рынка, могут стать ошибки при оперативной оценке, предупреждении и управлении рыночным риском. По этой причине также говорят об оперативном, “операционном” или “производственном” риске. Особым проявлением оперативного риска является так называемый модельный риск: риск того, что выбранная теоретическая модель окажется несостоятельной при разложении и расчете рисков или рыночной стоимости дериватива. Эти модели основываются на ряде параметров, некоторые из которых, как например будущая рыночная волатильность, не могут быть определены чисто эмпирическим путем. Риски потерь при этом возникают не только потому, что лежащее в основе модели разложение иной раз очень сложных деривативов на отдельные компоненты с эмпирическими рыночными ценами не всегда точно воспроизводит стохастические потоки платежей инструмента. Независимо от объективной пригодности применяемой модели к убыткам может привести уже то обстоятельство, что участники рынка пользуются различными расчетными моделями.

Системный риск

Системный риск деривативов является опосредованным следствием рыночного и кредитного рисков. Он отражает опасность того, что отдельные крупные участники рынка, прежде всего, финансовые институты, окажутся несостоятельными вследствие существенных потерь по сделкам с деривативами. Возникший при этом психологический эффект, напрямую или опосредованно, становится причиной банкротства других участников рынка, прежде всего контрагентов. Известный феномен состоит в том, что банкротство одного банка ведет к массовому “бегству” вкладчиков, что может повлечь несостоятельность даже вполне благополучных банков. В результате кризис может охватить всю финансовую систему. Системный риск, присущий сегодня международной финансовой системе, значительно вырос за последние годы. Порождаемый деривативами системный риск качественно отличается от системного риска, сопровождающего прямые операции с базисным активом, так как потери одной стороны всегда означают получение дохода другой стороной (“игра с нулевой суммой”). Эта картина имеет мало общего, например, с крахом на рынке акций.

Страновой риск

Страновой риск (включая риск неперевода средств) - риск возникновения у кредитной организации убытков в результате неисполнения иностранными контрагентами (юридическими, физическими лицами) обязательств из-за экономических, политических, социальных изменений, а также вследствие того, что валюта денежного обязательства может быть недоступна контрагенту из-за особенностей национального законодательства (независимо от финансового положения самого контрагента).

Риск ликвидности

Риск ликвидности - риск убытков вследствие неспособности кредитной организации обеспечить исполнение своих обязательств в полном объеме. Риск ликвидности возникает в результате несбалансированности финансовых активов и финансовых обязательств кредитной организации (в том числе вследствие несвоевременного исполнения финансовых обязательств одним или несколькими контрагентами кредитной организации) и (или) возникновения непредвиденной необходимости немедленного и единовременного исполнения кредитной организацией своих финансовых обязательств.

Операционный риск

Операционный риск - риск возникновения убытков в результате несоответствия характеру и масштабам деятельности кредитной организации и (или) требованиям действующего законодательства внутренних порядков и процедур проведения банковских операций и других сделок, их нарушения служащими кредитной организации и (или) иными лицами (вследствие некомпетентности, непреднамеренных или умышленных действий или бездействия), несоразмерности (недостаточности) функциональных возможностей (характеристик) применяемых кредитной организацией информационных, технологических и других систем и (или) их отказов (нарушений функционирования), а также в результате воздействия внешних событий.

Правовой риск

Правовой риск - риск возникновения у кредитной организации убытков вследствие:

  • несоблюдения кредитной организацией требований нормативных правовых актов и заключенных договоров;
  • допускаемых правовых ошибок при осуществлении деятельности (неправильные юридические консультации или неверное составление документов, в том числе при рассмотрении спорных вопросов в судебных органах);
  • несовершенства правовой системы (противоречивость законодательства, отсутствие правовых норм по регулированию отдельных вопросов, возникающих в процессе деятельности кредитной организации);
  • нарушения контрагентами нормативных правовых актов, а также условий заключенных договоров.

Репутационный риск

Риск потери деловой репутации кредитной организации (репутационный риск) - риск возникновения у кредитной организации убытков в результате уменьшения числа клиентов (контрагентов) вследствие формирования в обществе негативного представления о финансовой устойчивости кредитной организации, качестве оказываемых ею услуг или характере деятельности в целом.

Стратегический риск

Стратегический риск - риск возникновения у кредитной организации убытков в результате ошибок (недостатков), допущенных при принятии решений, определяющих стратегию деятельности и развития кредитной организации (стратегическое управление) и выражающихся в неучете или недостаточном учете возможных опасностей, которые могут угрожать деятельности кредитной организации, неправильном или недостаточно обоснованном определении перспективных направлений деятельности, в которых кредитная организация может достичь преимущества перед конкурентами, отсутствии или обеспечении в неполном объеме необходимых ресурсов (финансовых, материально-технических, людских) и организационных мер (управленческих решений), которые должны обеспечить достижение стратегических целей деятельности кредитной организации.

Стохастическая обусловленность потоков платежей по деривативам является источником рисков. Причем из всех перечисленных выше наиболее актуальны для производных финансовых инструментов только рыночный, кредитный риски и риск повышенной сложности.

Деривативы как инструмент хеджирования рисков

При заключении двусторонне обязывающего договора, предметом которого является заменимое, то есть определяемое родовыми признаками имущество или услуга, всегда существует возможность экономически “нейтрализовать” собственное обязательство или право требования. Для этого необходимо заключить обратную сделку с аналогичными условиями и с тем же контрагентом или третьим лицом. В результате второй сделки участник рынка занимает такую же позицию, что и его контрагент по первой сделке. Предложенная стратегия будет практически реализуемой, когда условия сделок стандартизированы и существует их ликвидный рынок. Между тем, в случае деривативов существование такого рынка (а именно, ликвидного срочного рынка) для ликвидации позиции не требуется. Согласно определению, потоки платежей, порождаемые этими инструментами, воспроизводятся на наличном рынке и это справедливо для обеих сторон договора, поэтому занимаемая при заключении договора позиция в любой момент времени может быть нейтрализована (ликвидирована, застрахована, хеджирована) посредством заключения обратной сделки на кассовом рынке.

В большинстве случаев, исключая финансовое посредничество и чистый ценовой арбитраж, хеджирование ограничивается нейтрализацией всех или некоторых рыночных рисков. Тем самым страхуемая рыночная позиция трансформируется в безрисковую позицию или, если другие виды рисков все-таки остаются, в позицию с меньшим уровнем риска. Таким образом, например, требование в иностранной валюте в сочетании со срочной валютной сделкой превращается в новое требование в национальной валюте, или ценная бумага с фиксированным процентным доходом посредством процентного свопа преобразуется в финансовый инструмент с плавающим процентным доходом, защищенный от риска изменения рыночных процентных ставок.

Сказанное не относится к срочным сделкам, заключаемым в целях полного или частичного снижения ценового риска будущих трансакций (так называемые антиципированные страховые сделки, хеджирование платежного потока, cash-flow hedging). Имеются ввиду случаи, когда участник рынка, планируя в момент времени t2 приобрести имущество за рубежом, в момент времени t1 заключил срочную валютную сделку с исполнением в момент времени t2. Полученный страховой эффект связан не с реальным имущественным ущербом, а с возможными потерями и не имеет отношения к описанной выше связи между наличным и срочным рынками. Сочетание “страхующей” срочной сделки и будущей кассовой сделки  если таковая будет заключена  можно представить следующим образом: участник рынка, вместо того чтобы ждать момента заключения договора, заранее согласовал условия кассовой сделки (или часть условий), зафиксировав таким образом цену. Для такого рода страхующих трансакций по причине недостаточной ликвидности базисного актива зачастую не существует собственного срочного рынка, поэтому страхуется только часть ценового риска, например, валютный риск. Экономическая равноценность обеих позиций существует только в момент заключения будущей кассовой сделки. Таким образом, ее продолжительность не совпадает со сроком действия дериватива.

Кауза деривативов

С точки зрения каузальной модели, решающее значение для действительности алеаторных договоров имеет тот факт, что как таковые стохастически обусловленные требования и обязательства уже при заключении договора имеют для сторон договора некоторую субъективную ценность независимо от развития ситуации на рынке базисного актива вплоть до момента исполнения договора. Эта имущественная ценность является реальной, если позиция в любой момент времени имеет некоторую объективную рыночную стоимость и сторона договора принципиально в состоянии, используя свои личные знания и опыт, получить эту рыночную стоимость или использовать ее иным образом.

В принципе возможны две различные ситуации, допускающие получение в любой момент времени рыночной стоимости договорной позиции: существование ликвидного вторичного рынка, на котором соответствующая рыночная позиция может быть продана, и ликвидация позиции путем заключения другой, обратной сделки на наличном или срочном рынке.