Фьючерсный контракт

№12-1,

Экономические науки

Фьючерсный контракт — это соглашение между сторонами о будущей поставке базисного актива, которое заключается на бирже. Биржа (расчетная палата) сама разрабатывает его условия, и они являются стандартными для каждого базисного актива. Биржа организует вторичный рынок данных контрактов. Фьючерсные контракты по своей форме являются стандартными. Кроме того, на бирже торгуются контракты только на определенны базисные активы. Поэтому фьючерсные контракты, как правило, заключаются не с целью осуществления реальной поставки, а для хеджирования и спекуляции. В мировой практике только порядка 3% всех заключаемых контрактов оканчиваются поставкой, остальные закрываются оффсетными сделками.

Похожие материалы

Фьючерсный контракт — это соглашение между сторонами о будущей поставке базисного актива, которое заключается на бирже. Биржа (расчетная палата) сама разрабатывает его условия, и они являются стандартными для каждого базисного актива. Биржа организует вторичный рынок данных контрактов.

Фьючерсные контракты по своей форме являются стандартными. Кроме того, на бирже торгуются контракты только на определенны базисные активы. Поэтому фьючерсные контракты, как правило, заключаются не с целью осуществления реальной поставки, а для хеджирования и спекуляции. В мировой практике только порядка 3% всех заключаемых контрактов оканчиваются поставкой, остальные закрываются оффсетными сделками.

Использование с недавнего времени ценных бумаг в качестве базисного актива срочного рынка вызвало необходимость провести правовое исследование так называемых "расчетных фьючерсов".

Экономическая сущность фьючерсной сделки заключается в том, что одна сторона принимает на себя обязательство в случае возникновения положительной вариационной маржи выплатить другой стороне в срок, оговоренный в контракте, сумму положительной маржи, а другая сторона принимает на себя обязательство в этот же срок выплатить первой стороне отрицательную вариационную маржу в случае образования таковой.

Сама же вариационная маржа - это разница между ценой ценной бумаги, зафиксированной в соглашении сторон, и ценой этого же количества тех же ценных бумаг, сложившейся на бирже (или на внебиржевом рынке, если в качестве организатора торгов выступает иной профессиональный участник рынка ценных бумаг) в определенную соглашением сторон дату (или ценой, складывающейся в течение некоторого периода времени). То есть при расчетном фьючерсе, о котором идет речь в настоящей статье, реальной передачи ценных бумаг и их полной оплаты не производится.

Придание расчетному фьючерсу статуса законного пари должно повлечь расширение понятия "деятельности по определению взаимных обязательств (клиринга)", обозначенного ст.6 Федерального закона. Клиринговая деятельность должна включать в себя деятельность по определению взаимных обязательств и их зачету не только по сделкам с ценными бумагами, но и по сделкам, связанным с ними. Допускаем, что во избежание каких-либо злоупотреблений необходимо первоначально установить перечень конкретных операций, подпадающих под "связанные с ценными бумагами", в который войдет и фьючерс расчетный.

Фьючерсы могут исполняться (то есть перечисление вариационной маржи может производиться) либо только по наступлении даты исполнения, закрытия, устанавливаемой до начала торгов с конкретным базисным активом (видом ценных бумаг), либо в течение периода времени с момента совершения фьючерсной сделки до названной выше даты исполнения. В последнем случае ежедневно перечисляемая сторонами вариационная маржа может рассматриваться относительно последнего расчета как предоплата и возврат предоплаты соответственно. В зависимости от этого и необходимо рассматривать правовую основу существования фьючерсов.

В основе фьючерсного контракта могут лежать как товары, так и финансовые инструменты. Контракты, базисными активами для которых являются финансовые инструменты, а именно, ценные бумаги, фондовые индексы, валюта, банковские депозиты, драгоценные металлы, называются финансовыми фьючерсными контрактами. Современный фьючерсный рынок развивается, в первую очередь, за счет роста торговли финансовыми фьючерсными контрактами, объемы которой существенно превышают объемы торговли товарными фьючерсными контрактами.

Этот финансовый инструмент впервые получил правовую регламентацию в Законе РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-I "О товарных биржах и биржевой торговле" (далее Закон о товарных биржах). Согласно ст.8 названного Закона, фьючерс – биржевая сделка, связанная с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара. На рынке ценных бумаг при совершении срочных сделок, базисным активом которых являются эмиссионные ценные бумаги или фондовые индексы, фьючерс это – договор купли-продажи базисного актива (договор на получение денежных средств на основании изменения цены базисного актива) с исполнением обязательств в установленную дату в будущем, условия которого определены спецификацией организатора торговли. Под базисным активом понимается товар, в отношении реальной поставки которого и заключается фьючерсная сделка.

Интересна правовая природа фьючерсного договора. Определение фьючерсного договора, данное в Законе о товарных биржах, не упоминает о существовании стандартного контракта на поставку биржевого товара на момент заключения фьючерсного договора. В том случае, если на момент заключения фьючерсного договора контракт на поставку биржевого товара существует, из него возникли обязательства, определены стороны этих обязательств, известны существенные условия договора купли-продажи (например, относительно его предмета), такой "фьючерсный" договор является обыкновенной цессией. Однако как на российском, так и на международном биржевом и внебиржевом рынках контракты такого рода распространения не имеют.

На момент заключения фьючерсного договора отсутствуют все либо одно из перечисленных условий базисного договора. Это связано не в последнюю очередь с предметом поставки по базисным договорам. Как правило, он еще физически не существует на момент заключения договора (теоретически он может представлять собой и индивидуально-определенную вещь), следовательно, не может быть установлен с полной достоверностью. Более того, придав фьючерсному договору характер цессии, необходимо было бы установить сроки и порядок оплаты, место исполнения обязательства и определить все остальные условия базисного договора. Подавляющая часть условий уже предопределена на момент заключения предварительного договора, но могут существовать и другие применительно к конкретным участникам сделки. Учитывая, что все указанные условия договора (включая цену исполнения) с точки зрения права являются определимыми, а с точки зрения экономики, бесспорно, существенными, введение таких условий крайне затруднило бы взаимоотношения сторон. Стороны такого договора не имели бы права ни с полной определенностью быть обязанными установить эти условия в дальнейшем, ни обратиться в суд, поскольку обращение в суд возможно по общему правилу лишь в случае установленной законом или договором необходимости (п.1 ст.445 ГК РФ) заключить договор либо в случае нарушения обязательства (ст.2 АПК, ст.3 ГПК).

Типовой фьючерсный договор, повсеместно используемый на финансовых рынках, в описанную правовую схему не укладывается. На момент заключения фьючерсного договора базисный договор, права по которому могли бы передаваться, не существует. Имеется только обязательство обеих сторон заключить договор поставки базисного актива и принять права и исполнить обязанности, предусмотренные базисным договором.

Квалификация фьючерсного контракта как гражданско-правового договора

В ст. 8 Федерального закона "О товарных биржах и биржевой торговле" говорится, что в ходе биржевых торгов могут совершаться сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки). Само определение фьючерсного договора в законодательстве не дается.

Представляется логичным, что фьючерсный контракт является гражданско-правовым договором, и следовательно он должен подпадать под определенные виды договоров. В науке гражданского права принято весь массив договоров делить на определенные виды. Если фьючерсный контракт подпадает под эти критерии деления гражданско-правовых договоров на виды, то это еще раз подтверждает приведенную позицию относительно природы фьючерсного контракта. Итак, все гражданско-правовые договоры принято делить на:

  1. Основные и предварительные договоры.
  2. Односторонне обязывающие и взаимные договоры.
  3. Возмездные и безвозмездные договоры.
  4. Свободные и обязательные договоры.
  5. Взаимосогласованные договоры и договоры присоединения.
  6. Реальные и консенсуальные договоры.
  7. Срочные и условные договоры.

Основные и предварительные договоры

Основной договор непосредственно порождает права и обязанности сторон, связанные с перемещением материальных благ, передачей имущества, выполнением работ, оказанием услуг и т.п.. А в соответствии с п. 1 ст. 429 ГК по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Проблема отнесения фьючерсного контракта к одному из этих двух видов заключается в понятии фьючерса, которое указывается в законодательстве. Определение, данное в Федеральном законе о товарных биржах, где говорится, что фьючерсная сделка - это сделка, связанная с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара, приводит к тому, что превращает фьючерсную сделку в предварительный договор. Отсюда следует, что стороны фьючерсной сделки создают права и обязанности по отношению к другому (основному) договору - фьючерсному контракту. Но закон не объясняет характер и природу прав и обязанностей, которые возникают из фьючерсной сделки. Неясно, является ли это правами и обязанностями по передаче основного контракта или же это права и обязанности по поводу заключения основного договора. А словосочетание "взаимная передача прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов", указанное в ст. 8 Закона, говорит о том, что передаются права и обязанности не "из договора", а "на договор". Если же попытаться трактовать фьючерсную сделку, указанную в данной статье, как предварительный договор, то есть договор, по которому стороны обязуются заключить основной договор, то мы также придем к неопределенности. Несмотря на то, что второй подход более логичен, тем не менее он не соответствует реальной действительности. Во-первых, об этом прямо не говорит сам закон, а искусственно приписывать или трактовать статью правоприменитель не имеет права. Во-вторых, сама практика противоречит такому пониманию природы фьючерсного контракта. На основании самой сделки, заключаемой на бирже, стороны наделяются непосредственными правами и обязанностями по передаче биржевого актива и денежных средств (по поставочному фьючерсу) или по перечислению вариационной маржи (по расчетному фьючерсу). При этом к моменту исполнения договора не требуется никаких дополнительных соглашений или договоров. Этот момент исполнения, то есть будущий срок, - это срок исполнения основного договора, но не срок заключения будущего договора.

Определение, которое было дано в Постановлении ФКЦБ N 33, более точно подчеркивало характер фьючерсного контракта: фьючерс - вид срочной сделки, договор купли-продажи базисного актива (договор на получение денежных средств на основании изменения цены базисного актива) с исполнением обязательств в установленную дату в будущем. Из этого определения видно, что права и обязанности возникают непосредственно из самого договора, нет необходимости в дополнительных соглашениях, то есть это основной договор.

К предварительному договору можно отнести другой биржевой, родственный фьючерсу, договор. Речь идет об опционе, где одна сторона за вознаграждение (премию) получает право (но не обязанность) на покупку или продажу биржевого актива, а другая сторона обязуется за вознаграждение продать или купить указанный биржевой актив. При опционе правообладатель должен обратиться к обязанному лицу с требованием продать или купить биржевой актив. Сами права возникают из предварительного договора, то есть на основании этого договора, за вознаграждение одна сторона получает право на заключение в дальнейшем договора, по которому непосредственно передается биржевой актив. На практике в биржевой торговле все это происходит автоматически, без фактического заключения дополнительного договора. То есть при благоприятной для правообладателя рыночной цене обязанная сторона без дополнительного соглашения поставляет или покупает биржевой актив. По поводу опционов аналогичной позиции придерживается и В.В. Витрянский.

Согласно п.1 ст.429 Гражданского кодекса, по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг на условиях, предусмотренных договором.

Предметом предварительного договора является заключение сторонами в будущем договора на перечисление вариационной маржи.

Гражданский кодекс предъявляет к предварительному договору требование - он должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. При заключении фьючерсной сделки невозможно определить, кто, кому и в каком объеме должен перечислять вариационную маржу. Однако предварительный договор может быть составлен таким образом, что эти неизвестные данные будут зафиксированы в нем в виде "порядка их определения", как это принято в законодательной технике (в частности, такой прием использует часто и сам Гражданский кодекс, например, ст.465). И поскольку основной договор будет заключаться в день исполнения фьючерсной сделки, для него достаточно устной договоренности сторон.

Минус этого варианта заключается в необходимости повторного согласования сторонами условий сделки в день исполнения (имеется в виду заключение основного договора).

Существует мнение, что фьючерсы - это чистые (абсолютные) пари на предмет движения курсов ценных бумаг, по которым платежи происходят ежедневно до истечения срока исполнения либо продажи фьючерсов или нейтрализации коротких позиций длинными и наоборот.

К этому варианту стоит отнестись особенно осторожно, поскольку ст.1062 ГК устанавливает, что требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором пари.

По мнению М.Брагинского, из ст.1062 и 1063 ГК следует, что пари считаются действительными сделками только в случаях, прямо предусмотренных этими статьями (то есть когда в отношении одной из сторон существовал обман, насилие и т.д.). Однако нормами Кодекса о недействительных сделках определено, что сделка может быть признана недействительной по основаниям, установленным ГК (ст.166), в частности если она не соответствует требованиям закона или иных правовых актов (ст.168). По нашему мнению, пари по фьючерсам - сделка, которая не противоречит правовым нормам, а потому в силу подп."1" п.1 ст.8 ГК порождает гражданские права и обязанности. Другое дело, что в случае спора ни один суд не сможет и удовлетворить требования потерпевшей стороны. Здесь уже сами участники при вступлении в правоотношения должны предусмотреть такие способы обеспечения исполнения обязательств, которые бы позволили им в случае спорной ситуации удовлетворить свои претензии к другой стороне без обращения к третьему лицу.

С точки зрения правовой безопасности, наиболее защищенным здесь становится организатор пари (будь то биржа или банк), так как зачастую именно он собирает все залоговые средства участников пари для проведения расчетов по результатам пари как по денежным средствам, так и по ценным бумагам. Все же остальные участники фьючерсных сделок в случае разногласий и обращения в судебные инстанции не смогут воспользоваться даже нормами о неосновательном обогащении.

Следует также рассмотреть и такой вариант применительно к фьючерсу, когда последний представляет собой договор, включающий элементы обычного договора купли-продажи ценных бумаг и соглашения об отступном и прощении долга, то есть стороны определяют все существенные условия договора купли-продажи ценных бумаг, являющихся базисным активом, а также оговаривают, что взамен перечисления суммы сделки и передачи ценных бумаг одна сторона передает вариационную маржу (порядок определения размера которой установлен этим же единым договором), а обязательство другой прекращается прощением долга.

Представляется очевидным, что заключение одновременно договора купли-продажи и соглашения об отступном явно свидетельствует об отсутствии у сторон намерения, чтобы результатом совершенной сделки послужил обмен имущественными ценностями между ними (ценными бумагами и денежными средствами), что означает ничтожность таковой сделки купли-продажи в силу самого факта ее совершения и к ней по норме ст.170 ГК будут применяться правила той сделки, которую стороны действительно имели в виду.

Опцион означает предоставление одной из сторон другой права на покупку или продажу ценных бумаг в установленный договором срок по определенной цене. Как правило, получающая такое право сторона уплачивает другой некоторую денежную премию. Думается, что соглашение об опционе нельзя рассматривать как предварительный договор, ибо ст.429 ГК не дает ответа, можно ли заключение договора поставить в зависимость от инициативы лишь строго определенной стороны предварительного договора. Опционное соглашение является договором купли-продажи имущественного права - права на приобретение в собственность ценных бумаг. И это право прекращается, если купившая опцион сторона не воспользовалась им в оговоренный срок.

Фьючерсная сделка не тождественна опционному соглашению, ибо при заключении фьючерсного контракта неизвестно, какая из сторон является покупателем, а какая - продавцом права на получение вариационной маржи в размере, порядок определения которого установлен фьючерсной сделкой.

Однако фьючерсная сделка может содержать следующие условия: "Стороны определили, что сторона А, если расчетная цена исполнения "____" 199___г. (дата исполнения) будет менее расчетной цены, сторона Б, если расчетная цена исполнения в эту же дату будет выше расчетной цены, обязуется перечислить в течение ____ дней, следующих за датой исполнения, другой стороне разницу между расчетной ценой исполнения и расчетной ценой". Таким образом, договор будет представлять собой условную сделку, то есть момент возникновения прав и обязанностей сторон по договору будет поставлен в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (будет ли расчетная цена исполнения выше или ниже расчетной цены или числовые значения обеих совпадут). А в случае его наступления выигравшая сторона получает право и сразу его реализует (то есть используются нормы, закрепленные ст.157 ГК).

Этот вариант с позиций действующего законодательства наиболее подходящий для понимания правовой природы расчетного фьючерса.

Таким образом, фьючерсный договор принадлежит к основным договорам.

Односторонне обязывающие и взаимные договоры

В зависимости от сочетания прав и обязанностей договоры принято делить на односторонние и взаимные. Односторонний договор порождает у одной стороны только права, а у другой - только обязанности. Во взаимных договорах каждая из сторон приобретает права и одновременно несет обязанности по отношению к другой стороне. Возникает вопрос, к какому из этих видов договоров относится фьючерсный контракт. Поставочный фьючерсный контракт однозначно подпадает под взаимные договоры. У каждой из сторон есть права и обязанности. У продавца на основании договора возникает право требовать от покупателя принять и оплатить стоимость поставленного биржевого актива, а у покупателя, соответственно, право получить этот актив. У продавца возникает обязанность по поставке биржевого актива, у покупателя - по оплате поставленного товара.

Сложнее решать этот вопрос при расчетных фьючерсных контрактах. Во-первых, в зависимости от формирования рыночной цены на биржевой актив у одной стороны возникает право на получение вариационной маржи, у другой - обязанность по ее перечислению. Внешне такое стечение обстоятельств превращает расчетный фьючерс в односторонний договор. У одной стороны есть только право, у другой - только обязанность. Во-вторых, рыночная цена может и не измениться вовсе до момента исполнения, тогда ни у одной из сторон не возникает ни прав, ни обязанностей. Исходным при решении этого вопроса пунктом является не рыночная цена, а сама суть договора. При заключении договора каждая из сторон берет на себя обязанность по перечислению вариационной маржи, конечно, при отрицательных ценовых колебаниях, то есть обязательство возникает не в конце, к моменту исполнения договора, а в момент его заключения. Именно с этого момента возникает реальное обязательство по несению потенциальных убытков по конкретному договору. То же самое касается и права: одновременно с реальным обязательством возникает и реальное право на потенциальные выгоды. Кроме того, каждая сторона обеспечивает свое потенциальное обязательство реальным имуществом, начальной маржей.

Таким образом, независимо от вида фьючерсные контракты относятся к взаимным договорам.

Возмездные и безвозмездные договоры

Договор является возмездным в том случае, если обязанности совершить известное действие для другой стороны соответствует встречная обязанность этой второй стороны совершить какое-нибудь действие для первой стороны. В безвозмездном договоре имущественное предоставление производится только одной стороной без получения встречного имущественного предоставления от другой стороны.

Фьючерсный контракт принадлежит к группе возмездных договоров. Каждая из сторон одновременно передает и получает определенное имущество, покупатель взамен переданного биржевого товара выплачивает продавцу его стоимость, а продавец передает биржевой товар взамен полученных денежных средств, либо происходит взаимозачет требований по обязательствам.

Свободные и обязательные договоры

Свободным является договор, заключение которого полностью зависит от воли самих сторон. Заключение же обязательных договоров, как это следует из самого их названия, является обязательным для одной или обеих сторон. По общему правилу независимо от вида фьючерсного контракта его заключение всецело зависит от усмотрения сторон. Стороны вольны принимать участие в торгах, подавать заявки и заключать фьючерсный контракт или же отказаться от него. Но как ранее действовавшее Постановление ФКЦБ от 27 апреля 2001 г. N 9 "Об утверждении положения о требованиях к операциям, связанным с совершением срочных сделок на рынке ценных бумаг" (утратившее силу в связи с изданием Постановления ФКЦБ РФ от 26.12.2003 N 03-54/пс), так и вступивший в силу с 1 января 2005 года Приказ ФСФР РФ от 15.12.2004 N 04-1245/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг" говорят и о принудительном закрытии открытых позиций. Более того, указанные акты обязывают организатора торгов разработать и определить в правилах совершения срочных сделок биржи основания, порядок и правовые последствия принудительного закрытия открытых позиций. Принудительное закрытие позиции является договором, но договором обязательным. При этом обязательство возникает только для одной стороны. Она подменяется новым лицом, и это обстоятельство на контрагента никак не влияет. Принудительное закрытие позиции означает обязательство по совершению офсетной сделки. В соответствии с п. 10.8 ст. 10 Правил совершения срочных сделок на фондовой бирже РТС в случае если при перечислении вариационной маржи ее сумма снизится ниже минимального размера, то приостанавливается принятие заявок от данного участника торгов на открытие новых позиций. Участнику предлагается вносить дополнительные суммы до уровня установленного размера начальной маржи. В этом случае все заявки, которые подает трейдер, не регистрируются, за исключением офсетных заявок. То есть участнику предлагается закрыть свои открытые позиции. Если участник добровольно не закрывает свои открытые позиции или не вносит на свой счет дополнительные суммы (маржу), то клиринговый центр производит принудительное закрытие открытых позиций. Это значит, что если у участника торгов был фьючерсный контракт на продажу, то клиринговый центр принудительно заключает от имени участника фьючерсный контракт на покупку, если участником был заключен фьючерсный контракт на покупку, то клиринговый центр заключает контракт на продажу. Если при этом у участника образовывается задолженность, то, в соответствии с п. 10.11, ему дается трехдневный срок на погашение задолженности. По истечении пяти дней в случае непогашения задолженности брокер или дилер может быть исключен из биржи по решению Совета директоров.

Из вышесказанного можно сделать вывод, что по общему правилу фьючерсный контракт - это добровольный, свободный договор. В противоположность этому принудительное закрытие позиции, представляющее собой договор, который заключается в обязательном порядке.

Взаимосогласованные договоры и договоры присоединения

При заключении взаимосогласованных договоров их условия устанавливаются всеми сторонами, участвующими в договоре. В соответствии со ст. 428 ГК договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

С одной стороны, фьючерсный контракт стандартизирован, и стороны не обсуждают условия контракта. Они вправе указать лишь на два существенных условия - цену и объем биржевого актива. А при "внесистемных" торгах указывают также на наименование контрагента. Эти обстоятельства сближают фьючерсный контракт с договором присоединения. Но это лишь внешнее сходство. При ближайшем рассмотрении поставленного вопроса мы приходим к отрицательному ответу. Во-первых, при договоре присоединения договор составляется одной стороной, другая лишь присоединяется к составленному договору. Условия договоров этой категории очень редко согласовываются: вместо этого их подготавливает одна сторона. Но во фьючерсном контракте условия договора определяются не одной из сторон, а самой биржей, которая стороной договора не является. Стороны присоединяются к договору, который разработан неким третьим лицом, не являющимся стороной договора. По этому критерию можно провести аналогию с п. 3 ст. 940 ГК, который гласит, что страховщик при заключении договора страхования вправе применять разработанные им или объединением страховщиков стандартные формы договора (страхового полиса) по отдельным видам страхования. В этом случае также некая третья сторона - объединение страховщиков, которая стороной договора не является, - составляет и стандартизирует договор.

Кроме того, ГК говорит о принятии договора в целом, то есть ни одно условие не подлежит обсуждению. А во фьючерсном контракте по крайней мере два условия (цена и объем) составляются сторонами самостоятельно, и договор заключается только при их совпадении, то есть совпадении воли и волеизъявления сторон.

Все эти обстоятельства не позволяют нам причислить фьючерсный контракт к договорам присоединения. По этим соображениям сложно соглашаться с С.Э. Жилинским, который говорит, что биржевой договор является договором присоединения .

Но фьючерсный контракт не относится в полной мере и к взаимосогласованным договорам. Эти договоры предполагают возможность обсуждения сторонами всех его условий. А во фьючерсном контракте обсуждению подлежат, как было отмечено, только два условия.

В науке гражданского права выделяют также примерные договоры.

В соответствии со ст. 427 ГК примерная форма договора должна отвечать двум признакам:

  1. Они должны быть разработаны для договоров соответствующего вида.
  2. Должны быть опубликованы в печати.

Стороны сами могут включить в договор условие, что на них будут распространяться примерные условия соответствующих договоров. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский справедливо указывают, что "...если примерные условия соответствуют признакам обычая делового оборота, они будут применены к сторонам и независимо от его соответствия признакам, присущим примерным условиям договора", то есть независимо от воли сторон.

Иногда примерные формы утверждаются компетентными органами. В качестве примера можно привести Рекомендации о порядке распоряжения земельными долями и имущественными паями, одобренные Правительством РФ 1 февраля 1995 г. (утратившее силу с изданием Постановления Правительства РФ от 20.12.2002 N 912 "О признании утратившими силу некоторых решений Правительства Российской Федерации по вопросам оборота земель сельскохозяйственного назначения"). В документе есть специальные приложения, примерные договоры аренды земельной доли, купли-продажи земельной доли и дарения имущественного пая. Но эти примерные договоры носят рекомендательный характер, их применение всецело зависит от самих сторон. И все же указанные договоры отличаются от обычных примерных тем, что основаны хотя и не на авторитете силы, но на силе авторитета органа, который их рекомендовал.

Но существуют и примерные, стандартизированные, типовые договоры, утвержденные государством, которые должны применяться хозяйствующими субъектами в обязательном порядке, невзирая на их желание по поводу их применения. Утверждаемые Правительством РФ и федеральными органами типовые и примерные договоры (на поставку газа, аренду отдельных видов имущества и др.) являются нормативными актами и под действие правил ст. 427 не подпадают. Например, Правила поставки газа потребителям РФ, утвержденные Постановлением Правительства РФ 30 декабря 1994 г. (утратившее силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 05.02.1998 N 162 "Об утверждении правил поставки газа в Российской Федерации").

Примерные условия, как это следует из п. 3 статьи 427, могут иметь разную форму (общие условия договора, текст договора, руководство к заключению договора и т.д.) и различное наименование (примерный или типовой договор, проформа договора и т.д.).

Таким образом, можно выделить две категории примерных условий договора, а если использовать термин "стандартизированный договор (контракт)", то два вида стандартизированного договора:

  1. Договор, вопрос применения условий которого зависит от усмотрения сторон.
  2. Договор, применение условий которого является обязательным для сторон в силу законодательства.

По всей видимости, фьючерсный контракт следует отнести ко второму виду договора. Во-первых, условия фьючерсного контракта указаны в Постановлении ФКЦБ и являются обязательными для всех участников фьючерсного оборота, то есть не только для сторон фьючерсного контракта, но и для самого организатора торгов. То есть организатор торгов должен согласовывать не только общие правила торгов, но и сам стандартизированный контракт (спецификацию соответствующих фьючерсных контрактов). Кроме того, Приказ ФСФР РФ от 15.12.2004 N 04-1245/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг" конкретно указывает на существенные условия самого фьючерсного контракта, спецификации. Без этих условий спецификация фьючерсного контракта считается недействительной, не соответствующей законодательству и не порождает никаких прав и обязанностей.

Таким образом, фьючерсный контракт, во-первых, является стандартизированным договором и, во-вторых, подлежит обязательному применению для сторон и самого организатора торгов в силу законодательства.

Реальные и консенсуальные договоры

По моменту, к которому приурочивается возникновение сделки, сделки бывают реальными (от лат. res - вещь) и консенсуальными (от лат. consensus - соглашение). М.И. Брагинский указывает, что "...в основе разграничения договоров реальных и консенсуальных лежит признание правообразующим фактом либо самого соглашения (консенсуальный договор), либо основанной на соглашении передачи вещи или иного имущества (реальный договор)". Такое деление договоров основывается на ст. 433 ГК, где п. 1 указывает, что консенсуальный договор вступает в силу с момента получения лицом, направившим оферту, ее акцепта, а п. 2 устанавливает, что реальный договор считается заключенным с момента передачи имущества, являющегося предметом договора, например рента, заем, хранение. Фьючерсный контракт относится к группе консенсуальных договоров. Об этом свидетельствует анализ ст. 8 Правил совершения срочных сделок НП "Фондовая биржа РТС", раздела 12 Правил торговли в секции срочного рынка "Московской фондовой биржи" и т.д. В соответствии с вышеназванными документами, фьючерсный контракт считается заключенным с момента совпадения двух противоположных по направленности заявок и биржевой регистрации в реестре совершенных сделок. При отсутствии хотя бы одного из указанных юридических фактов договор не считается заключенным. Поэтому следует согласиться с О.А. Красавчиковым, что "юридические последствия наступают только при наличии всех юридических фактов соответствующего юридического состава. Созданная отдельными юридическими фактами незавершенного состава возможность движения конкретного правоотношения сама по себе, как и факты, ее создающие, юридического значения не имеет". Таким образом, фьючерсный контракт независимо от вида (поставочный или расчетный) считается заключенным с момента достижения соглашения. Исполнение обязательства, вытекающего из фьючерсного контракта, обеспечивается залоговой маржей, которую стороны вносят до заключения ими фьючерсного контракта. Но внесение маржи не следует рассматривать как передачу предмета договора, о которой говорится в п. 2 ст. 433 ГК, то есть от факта внесения залоговой маржи фьючерсный контракт, который является консенсуальным, не превращается в реальный договор. Внесение маржи является одним из элементов юридического состава, который приводит в движение правоотношение по поводу участия в биржевых торгах, но не по поводу заключения фьючерсного контракта. Внесение маржи является лишь предпосылкой к заключению фьючерсного контракта, но не юридическим фактом, наличие которого позволило бы считать договор заключенным. Кроме того, внесение залоговой маржи не обязывает к заключению фьючерсного контракта. Сторона, которая внесла залоговую маржу, но не заключила фьючерсный контракт, получает залог обратно, не создавая для себя никаких прав и обязанностей. Более того, отнесение фьючерсного контракта к реальным договорам противоречит самой природе фьючерсных контрактов: к моменту заключения договора стороны не только не передают предмет договора, но чаще всего в этот момент сами не обладают таким имуществом. По такому договору продавец биржевого актива обязывается передать имущество лишь в будущем, и именно в этом и заключается суть фьючерсного контракта. Если же говорить о расчетных фьючерсных контрактах, то в этом случае передачи предмета договора вовсе не происходит и договор исполняется выплатой вариационной маржи. Таким образом, фьючерсный контракт считается заключенным с момента достижения соглашения, а не с момента передачи предмета договора, то есть относится к консенсуальным договорам.

Срочные и условные договоры

Само понятие срочной сделки, к которой законодатель и многие авторы относят фьючерсный договор, на уровне закона отсутствует. Понятие "срочный контракт" дается только в проекте ФЗ "О срочном рынке" N 147313-3, где в ст. 3 указывается: "Срочная сделка - соглашение сторон, определяющее их права и обязанности в отношении базисного актива в установленную дату в будущем (или в течение установленного периода в будущем), порядок и условия осуществления которых определяются правилами организатора торговли либо непосредственно соглашением сторон".

В определении подчеркивается, что исполнение этого рода договоров и их заключение не совпадают по времени, то есть исполнение отстает во времени от их заключения.

Аналогичное определение срочных сделок дает и Центральный банк России. В указании ЦБ РФ дается следующее понятие срочной сделки: "Срочная сделка - сделка, исполнение которой (дата расчетов по которой) осуществляется сторонами не ранее третьего рабочего дня после дня ее заключения. Кассовая (наличная) сделка - сделка, исполнение которой (дата расчетов по которой) осуществляется сторонами не позднее второго рабочего дня после дня ее заключения".

Смысл данного определения аналогичен определению, указанному в проекте закона: момент исполнения срочных сделок отстает от момента их заключения и превышает срок между заключением и исполнением при кассовых сделках.

Учитывая, что фьючерсный контракт относится к срочным сделкам, то есть является одним из видов срочных сделок, что подтверждает анализ законодательства, непонятным является подход к этому вопросу Комиссии по товарным биржам при МАП. Так, в письме ГКАП от 30 июля 1996 г. говорится, что фьючерсные и опционные сделки в отличие от форвардных не являются срочными сделками и на них не распространяются нормативные акты, касающиеся срочных сделок. Однако это не так: в понятие "срочные сделки" входят как форвардные, так и фьючерсные и опционные контракты.

Таким образом, в литературе и в законодательстве срочной называется сделка, исполнение по которой отстает от момента ее заключения. Однако такой подход вряд ли представляется исчерпывающим. Понятие "срочная сделка" используется в науке гражданского права как критерий классификации всей массы сделок на срочные и условные.

Сделки, в которых определен либо момент вступления сделки в действие, либо момент ее прекращения, либо оба указанных момента, называются срочными. Говоря о срочных сделках в общегражданском смысле, В.А. Рясенцев справедливо указывает, что "...в этом случае правовые последствия сделки связаны с определенным отрезком (моментом) времени. Срок в сделке имеет троякое значение: а) начальный срок определяет момент, с которого у сторон сделки возникают основные права и обязанности; б) срок исполнения определяет момент выполнения сделки; в) конечный срок определяет момент прекращения действия сделки".

В поставочных биржевых срочных сделках указывается начальный срок, то есть момент возникновения прав и обязанностей, а срок исполнения и конечный срок в биржевых "срочных" сделках совпадают. Например, при трехмесячном поставочном фьючерсном контракте, который допускается к биржевым торгам с 01.01.01 по 01.04.01, при покупке данного контракта 01.01.01 этот срок выступает начальным сроком, а 01.04.01 выступает одновременно сроком исполнения договора и конечным сроком, определяющим момент прекращения действия договора. Таким образом, срочными, в полном смысле слова, биржевыми сделками являются кассовые и поставочные срочные сделки.

Но на часть биржевых сделок распространяются и нормы ст. 157 ГК об условных сделках. Сделки, которые порождают предусмотренные ими права и обязанности или прекращают свое действие на будущее время в зависимости от наступления или ненаступления определенного обстоятельства (условия), указанного в сделке, называются совершенными под условием (условными). Это имеет место, например, при заключении расчетного фьючерсного контракта. Стороны такого договора, заключая сделку, обуславливают возникновение прав и обязанностей с изменением биржевой цены на базисный актив в будущем. При этом условие такого фьючерсного контракта должно отвечать трем основным признакам. Во-первых, такое условие может наступить только после заключения договора, то есть условие относится к будущему, во-вторых, обстоятельство не должно быть неизбежным и, в-третьих, такое условие не должно быть неправомерным.

Но ст. 157 ГК говорит о двух видах условных сделок - о сделках под отлагательными и под отменительными условиями. К какому из этих видов условных сделок тяготеют расчетные биржевые сделки, расчетные фьючерсные договоры? Очевидно, что биржевые "срочные", расчетные сделки являются сделками, совершенными под отлагательным условием. Поводом для такого утверждения является следующий анализ. Заключая, например, расчетный фьючерсный контракт, одна сторона - покупатель - обязуется купить (осуществить взаиморасчет) 10 акций АО "М" по цене 100 руб. через три месяца. Продавец в свою очередь обязуется продать (осуществить взаиморасчет) 10 акций по указанной цене в указанное время. Так как договор является расчетным, то реальной поставки акций не предполагается, стороны лишь собираются произвести взаиморасчет между собой. Через три месяца биржевая цена на акции поднимается до 120 руб. В этом случае продавец должен передать разницу между договорной и биржевой ценами покупателю. До момента определения биржевой цены ни у кого из сторон не возникает ни прав, ни обязанностей. Правоотношения в этом случае являются неподвижными до возникновения обусловленного юридического факта, приводящего их в движение. Пункт 1 ст. 157 ГК гласит, что сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. В данном примере именно это и имеет место. Стороны поставили возникновение прав и обязанностей по расчетному фьючерсному контракту в зависимость от формирования биржевой цены, относительно которой неизвестно, какой она будет. Хотя такая сделка не порождает правовых последствий до наступления отлагательного условия (формирования биржевой цены), она юридически связывает стороны. Поэтому условная сделка, как и безусловная, не может быть отменена одной из сторон. Если отлагательное условие не осуществится, то юридическая связанность отпадает и стороны окажутся в том положении, в каком находились до заключения сделки. В данном примере стороны до момента формирования биржевой цены не вправе в одностороннем порядке выйти из договора. А в случае если к конечному сроку биржевая цена не изменится и останется на уровне 100 руб. за акцию, то юридическая связь между сторонами отпадет, не порождая никаких прав и обязанностей, и стороны останутся в первоначальном положении.

Таким образом, расчетные биржевые сделки в отличие от поставочных являются сделками, совершенными под отлагательными условиями. Поэтому не представляется возможным согласиться с О.Н. Садиковым, что "...не считаются условными те сделки, в которых возможное будущее обстоятельство, влияющее на правовые последствия сделки, выражает ее существо и без него сделка данного вида вообще совершена быть не может (страхование, конкурс, лотереи, игры)". Расчетные фьючерсные договоры именно такими и являются: формирование биржевой цены составляет "их существо", но от этого обстоятельства они не перестают быть условными.

Таким образом, представляется целесообразным отказаться от термина "срочные сделки" при выделении биржевых сделок с отсроченным сроком поставки из остальной массы гражданско-правовых сделок (фьючерсов, опционов и форвардов), так как смысловое содержание понятия "срочные сделки" намного шире, чем то, что вкладывается в понятие "срочные сделки" при обозначении биржевых сделок. Ведь в понятие "срочные сделки" входят не только биржевые сделки, но и все гражданско-правовые сделки, где указывается срок, с которого у сторон сделки возникают права и обязанности, срок исполнения и срок прекращения действия сделки. Кроме того, называя биржевые сделки срочными, под ними подразумевают также биржевые сделки, совершенные под отлагательным условием, что не является правильным.

Вместо термина "срочные сделки" представляется целесообразным использовать термины "дериватив", или "производный финансовый инструмент", которые стали привычными в биржевой терминологии и употребляются специалистами в области биржевой торговли. Под деривативом (производным инструментом) следует понимать биржевой договор (контракт) с отсроченным сроком исполнения, стоимость которого зависит (является производной) от стоимости лежащего в основе этого контракта биржевого актива (базисного актива). Такое определение подчеркивает особенность этого рода биржевых сделок. Во-первых, определение отграничивает деривативы от кассовых биржевых сделок, во-вторых, подчеркивает зависимый характер дериватива от лежащего в его основе биржевого актива, то есть является производной от базисного актива, лежащего в основе контракта.

Схожее понятие производного финансового инструмента дается в п. 2.8 указаний ЦБ РФ. В документе говорится, что производные финансовые инструменты - финансовые инструменты, которые привязаны к другим конкретным инструментам, показателям или товарам и с помощью которых на финансовых рынках может осуществляться торговля конкретными финансовыми рисками, независимо от основного инструмента. К числу производных финансовых инструментов относятся опционы, фьючерсы, свопы и др..

Таким образом, представляется целесообразным: во-первых, отказаться от термина "срочная сделка" при выделении биржевых сделок с отсроченным сроком их исполнения и употреблять термин "дериватив, или производный инструмент", во-вторых, дать законодательное определение понятия "дериватив".

С развитием финансового рынка и появлением новых договорных форм появляется необходимость законодательного регулирования этих отношений, но очевидно, что такое законодательное регулирование в современной России реально отстает и не удовлетворяет финансовый рынок, что подтверждает судебная практика. Отсутствие законодательной базы позволяет судебным инстанциям признавать многие биржевые сделки, в том числе фьючерсный контракт, игрой и пари. Но, как было показано, фьючерсный контракт вполне подпадает под классификацию гражданско-правовых договоров, что еще раз подтверждает наши суждения о том, что фьючерсный договор является гражданско-правовым договором и заслуживает исковой защиты.

Фьючерс в зарубежном законодательстве

Закон “О товарных биржах” США определяет фьючерсный контракт как сделку в отношении продажи товара с будущей поставкой, заключаемую на бирже. Данным актом установлено, что круг товаров достаточно широк и охватывает помимо сельскохозяйственных продуктов, на которые традиционно заключаются фьючерсные контракты, все другие товары, а также услуги, права и проценты, за некоторым исключением.

Хотя не существует исчерпывающего перечня признаков фьючерсного контракта и суд в каждом деле исходит из фактических обстоятельств, разъяснения Комиссии по фьючерсной торговле и судебная практика позволяют обозначить ряд его особенностей.

Фьючерсный контракт предлагается неограниченному кругу лиц и содержит стандартные условия, согласно которым одна сторона обязуется продать другой стороне в будущем определенный товар по цене, определяемой в момент заключения договора. Стандартные условия (количество и качество товара, дата и место поставки, процедура уведомления при намерении произвести или принять поставку и т.п.) предопределяют эффективность торговли и исключают необходимость согласования договорных условий, кроме условия о цене. Хотя стандартизация условий - важный признак фьючерсного контракта, не всегда необходимо наличие всех таких условий. Контракт может расцениваться как фьючерсный, если существует подразумеваемая гарантия заключения офсетной сделки (по этой сделке сторона по договору (например, покупатель) заключает фьючерсный контракт, предусматривающий продажу товара, т.е. исполнение противоположного обязательства по отношению к первому контракту. Заключив офсетную сделку, сторона освобождается от поставки). Так, в одном из судебных дел было признано, что стандартные условия о количестве и дате поставки достаточны для проведения офсетной сделки и признания контракта фьючерсным. Сторона, у которой нет обязательства произвести или принять поставку, не считается заключившей фьючерсный договор.

Стороны заключают договор не в целях приобретения товара, а прежде всего для перераспределения рисков, связанных с изменением цен на товары. Фьючерсный контракт позволяет перенести риск с производителей, дистрибьюторов товаров и других лиц (хеджеров) на тех, кто желает его принять (спекулянтов). Кроме того, ст.3 Закона о товарных биржах с учетом внесенных Законом о модернизации фьючерсной торговли изменений и дополнений, устанавливает, что заключение фьючерсных сделок способствует выявлению информации о ценах на товар и распространению такой информации.

Для заключения фьючерсного контракта необходимо внести первоначальный взнос (обычно он составляет 10-20% от цены контракта), направленный на обеспечение исполнения обязательств. Первоначальный взнос не рассматривается как частичная оплата товара при заключении фьючерсного контракта, поскольку он служит для открытия фьючерсной позиции и его сумма зависит от вероятности колебаний курса во время действия контракта. В течение срока договора сумма первоначального взноса может меняться. Если произошло увеличение цены на товар, брокер извещает клиента о необходимости увеличить сумму первоначального взноса, т.е. произвести дополнительный платеж. И наоборот, при понижении цены клиенту возвращают часть суммы первоначального взноса. Коррекция величины первоначального взноса осуществляется ежедневно при проведении биржевых торгов. Обычно первоначальный взнос несколько выше, чем сумма, необходимая для поддержания открытой фьючерсной позиции. Это нужно для того, чтобы незначительное повышение цен не потребовало немедленного увеличения суммы первоначального взноса.

Таким образом, внесение указанного взноса позволяет заключить договор на значительно большую сумму и получить большую прибыль. И наоборот, существует риск понести убытки, которые могут значительно превышать сумму первоначального взноса.

Как правило, по фьючерсному контракту поставки не осуществляются, сторона не намеревается принимать товар и не имеет для этого необходимых условий. Исполнение договора обычно происходит путем перечисления вариационной маржи - разницы между договорной и биржевой ценами.

Встречается мнение о том, что заключение договора на бирже - признак фьючерсного контракта. Но данная позиция не поддерживается судебной практикой. При рассмотрении одного из дел судом было отмечено, что требование о заключении фьючерсного контракта на бирже - условие действительности такого контракта, которое не влияет на правовую природу сделки. Таким образом, установление биржевой монополии на совершение фьючерсных контрактов может рассматриваться как желание установить для указанных сделок определенный правовой режим, но не как признак договора.