Деривативы в конкурсном праве

№12-1,

экономические науки

Конкурсное право является ещё одним разделом гражданского права, в котором возникает ряд проблем практической реализации обязательств, возникающих из деривативов. Они касаются правового режима действующих договоров, обязательства по которым в момент открытия конкурсного производства не были исполнены. Тем самым принимается в расчет то обстоятельство, что требования и обязательства по деривативным договорам, несмотря на неопределённость размера будущего исполнения, в каждый момент времени в течение срока действия этих договоров имеют точно вычисляемую рыночную стоимость.

Похожие материалы

Конкурсное право является ещё одним разделом гражданского права, в котором возникает ряд проблем практической реализации обязательств, возникающих из деривативов. Они касаются правового режима действующих договоров, обязательства по которым в момент открытия конкурсного производства не были исполнены. Тем самым принимается в расчет то обстоятельство, что требования и обязательства по деривативным договорам, несмотря на неопределённость размера будущего исполнения, в каждый момент времени в течение срока действия этих договоров имеют точно вычисляемую рыночную стоимость.

По законодательству ряда стран существует некоторая правовая неопределённость относительно того, может ли конкурсный управляющий самостоятельно выбирать из числа договоров, срок исполнения которых ещё не наступил, те, которые должны быть исполнены. Причина опасений заключается в том, что, пользуясь этим правом, конкурсный управляющий способен потребовать продолжения договорных отношений только по тем действующим деривативам, текущая рыночная стоимость которых является положительной и которые по этой причине позволяют ожидать будущего увеличения конкурсной массы, и в то же время отказаться от исполнения сделок должника, имеющих отрицательную рыночную стоимость. Такой подход ведет к нежелательному ущемлению прав конкурсных кредиторов. В случае несостоятельности одного из контрагентов происходит прекращение сделок с исполнением к строго определенному сроку и финансовых срочных сделок. Применительно к деривативам зачастую заключается рамочный договор, который содержит условие об единовременном прекращении всех предусмотренных в нем трансакций.

В принципе, цель заключения такого договора представляется троякой. Во-первых, досрочное прекращение действующих деривативных сделок призвано исключить возможность “спекуляций на курсе” со стороны конкурсного управляющего. Во-вторых, в случае несостоятельности обеспечивается возможность сальдирования всех ещё неисполненных требований по заключённым сторонами деривативам. Тем самым минимизируются риски, связанные со сделками подобного рода. И, в-третьих, в результате законодательного закрепления указанных положений значительно повышается привлекательность российского финансового рынка.

Считается, что прекращение договоров о финансовых предоставлениях необходимо для того, чтобы конкурсный управляющий не мог использовать право выбора для “спекуляций на курсе” или для того, чтобы ограничить его возможности по причинению несоразмерного ущерба контрагенту несостоятельного должника посредством того, что он принимает решение о продолжении договоров, приносящих выгоду конкурсной массе, и отказывается от исполнения прочих. Оба предположения строятся на том, что конкурсный управляющий захочет продолжать деривативные договоры только в тех случаях, когда ожидает получения дохода по ним. Различается только вид якобы ущемляемых интересов. Согласно традиционному мнению, спекулирующий на курсе управляющий наносит ущерб конкурсной массе, а избирательный подход к договорам, который становится возможным благодаря тому, что конкурсный управляющий имеет право выбора, вроде бы ущемляет интересы кредиторов. Оба аргумента игнорируют финансово-экономические свойства деривативов.

Для спекуляций на курсе конкурсному управляющему в соответствии с его полномочиями на продолжение действующих сделок и заключение новых не требуется сохранения действующих договоров (позиций) по деривативам, находящимся “в деньгах” (in-the-money). С точки зрения рыночного риска, позиции такого рода заменимы  в случае их принудительного прекращения в связи с банкротством они по определению в любое время воспроизводимы на наличном рынке, а часто также и на срочном рынке. И наоборот, потенциально убыточные позиции (out-of-the-money) на срочном и наличном рынке можно ликвидировать, формально не прекращая их. Кроме того, вполне вероятно, что конкурсный управляющий вовсе не заинтересован в том, чтобы ликвидировать позиции, находящиеся “вне денег” (out-of-the-money). Это, в частности, относится к финансовым срочным сделкам, которые заключаются в целях хеджирования или в рамках финансового инжиниринга. В этих случаях конкурсного управляющего невозможно заподозрить в спекуляции даже тогда, когда эти позиции в момент принятия решения представлялись потенциально прибыльными. Спекуляцией была бы ликвидация позиции без её замены в момент начала процедуры банкротства.

Таким образом, юридическое признание рамочных договоров, предусматривающих единовременное прекращение охватываемых ими сделок, следует интерпретировать как принципиальную допустимость зачета встречных требований о выплате компенсации по различным трансакциям между одними и теми же контрагентами в случае банкротства одного из них. С точки зрения общих положений конкурсного права, касающихся зачёта, названные права требования предполагаются возникшими ещё до открытия конкурсной процедуры. Это опять же можно интерпретировать как признание имущественной ценности деривативных позиций в конкурсном праве.