Срочный рынок является молодым и динамично развивающимся сегментом рыночной экономики. Зарождение организованной срочной торговли можно отнести к появлению в 1752 г. Нью-Йоркской Продовольственной Биржи. Первая срочная биржа — Чикагская Торговая Палата (СВТ) — образована в 1848 г. для торговли фьючерсными контрактами на сельскохозяйственную продукцию. Однако действительно бурное развитие срочный рынок получил только в 70-90-е гг. нашего столетия. Одна из главных причин этого — усиление нестабильности рыночной экономики в краткосрочном периоде. Именно в 70-е гг. западные страны перешли к плавающим валютным курсам. Если до конца 1960-х гг. процентные ставки были относительно низкими и стабильными, то с начала 1970-х гг. они обнаружили как тенденцию к росту, так и возрастающей неустойчивости. Только в одной Великобритании в период между 1979 и 1989 гг. процентные ставки изменялись более 80 раз. Поскольку в современном мире развитие бизнеса, во многом основано на привлечении заемного капитала и расширении внешнеэкономических связей, то отмеченные процессы не могли не сказаться на росте неустойчивости цен и на других рынках. Именно в 70-80-е гг. стали активно формироваться срочные биржи. Так, в 1972 г. образован Международный Валютный Рынок (IMM), являющийся подразделением Чикагской Товарной Биржи (СМЕ). В 1973 г. открылась торговля опционами на Чикагской Бирже Опционов (СВОЕ). Лондонский Рынок Торгуемых Опционов (LТOM) образован в 1978 г. в рамках Лондонской Международной Фондовой Биржи. В 1979 г. возникла Нью-Йоркская Фьючерсная Биржа (NYFE). В 1982 г. образована Лондонская Международная Биржа Финансовых Фьючерсов (LIFFE). В этом же году открылась торговля срочными контрактами на Филадельфийской Фондовой Бирже (FHLX). Во Франции в 1985 г. образована Биржа Финансовых Фьючерсных Контрактов (MATIF). В Японии первые срочные сделки стали заключаться в 1985 г. В 80-е гг. возник новый сегмент срочного рынка – рынок свопов.
Франция
Во Франции закон от 28 марта 1885 года окончательно легализовал все срочные сделки купли-продажи товаров и ценных бумаг, включая государственные. В 1898 г. Кассационный суд Франции даже запретил участникам срочных сделок ссылаться в своих возражениях на то, что эти сделки якобы прикрывают сделки на разницу, судам же, в свою очередь, было запрещено устанавливать действительные намерения сторон. Закон от 28 марта 1885 года трижды менялся в течение последних десяти лет своего существования до своей замены законом от 2 июля 1996 года. Сначала, в 1985 году, были признаны законными срочные сделки по процентным ставкам, потом, в 1991 году, были узаконены срочные сделки по индексам и валюте, наконец, 31 декабря 1993 года из текста закона была устранена ссылка на поставку.
В настоящее время во Франции действует закон от 2 июля 1996 года “О модернизации финансовой деятельности”, предоставляющий защиту требованиям, возникающим из расчетных деривативов, если по меньшей мере одна из сторон договора является производителем инвестиционных услуг, финансовым учреждением или нерезидентом, имеющим сходный статус.
Область применения данного закона связана с концепцией инвестиционно-финансовой компании. Такая компания осуществляет коммерческую деятельность в пользу третьих лиц, принимает, передает и выполняет заказы, ведет операции по купле-продаже от своего имени и за свой счет, осуществляет управление портфелями ценных бумаг и вложения в ценные бумаги, когда в этих видах деятельности используются следующие финансовые инструменты:
- ценные бумаги;
- долевые части паевых инвестиционных фондов;
- инструменты денежного рынка, срочные контракты;
- форвардные контракты по процентным ставкам, контракты по свопам и опционам.
Эти виды услуг называются инвестиционными услугами. Закон определяет, что любая сделка, совершенная на территории Франции по какому-либо финансовому инструменту, принятому в качестве такового на регулируемом рынке, может быть заключена только официально признанным участником этого рынка. Несоблюдение этого правила влечет аннулирование самой сделки. Закон предусматривает ряд исключений из этого правила.
Что касается деривативных сделок, то под ними в данном законе (статья 3) понимаются:
- форвардные контракты по всем видам финансовых инструментов, биржевым индексам, ценным бумагам, валютам, включая и инструменты, влекущие за собой оплату наличными;
- форвардные контракты по процентным ставкам;
- форвардные контракты в области валютного дилинга;
- форвардные контракты по всем видам товаров и продуктов питания;
- опционные контракты по покупке и продаже производных финансовых и любых других инструментов срочного рынка.
При возникновении спора между сторонами и невыполнении обязательств одной из сторон по условиям деривативного контракта (ст. 46, п. 1 Закона), сторона несет ответственность за несоблюдение и не может, ссылаясь на статью 1965 Гражданского кодекса Франции, уклониться от ответственности, даже если этот контракт сводится к выплате простой разницы.
Согласно статье 1965 ГК Франции, закон не предоставляет никакого иска о взыскании долга, возникшего из пари или о платеже пари. Со времени вступления в силу Закона 28 марта 1885 года законными являются все срочные сделки с ценными бумагами, хотя бы результатом такой сделки была только уплата разницы в биржевом курсе ценной бумаги. В отношении сделок с другими активами, перечисленными в Законе "О модернизации финансовой деятельности", судебная практика по вопросу о возможности предоставления судебной защиты до принятия этого закона была неустойчивой.
Англия
В Англии суды, отказывая на протяжении более ста лет в защите требований, возникших из расчетных деривативов, пытались тем не менее сформулировать конкретные условия, при которых сделки на разницу подлежали бы все-таки защите в судах. Однако только в 1986 г. в Англии был принят Закон "О финансовых услугах", предоставляющий сделкам на разницу судебную защиту при условии, что обе или хотя бы одна из сторон совершает эту сделку в качестве предпринимателя с целью "обеспечения дохода или избежания потерь". В известном деле "City Index ltd. v. Leslie" (1991 г.) судья лорд Дональдсон особо подчеркнул, что термин "обеспечение дохода" следует понимать не как защиту дохода, приобретаемого по какому-либо другому договору путем его хеджирования, а просто как обычное получение дохода. Судья Маккоуан в этом же деле указал, что "обеспечение дохода" в смысле Закона 1986 г. "О финансовых услугах" - это не более чем простое получение дохода любой из сторон. Собственно говоря, предпринимательская деятельность вообще состоит в получении дохода и ни в чем более (см., например, п.1 ст.2 ГК РФ), поэтому очевидно, что, с точки зрения предпринимательской деятельности, различные законные способы получения или сохранения дохода ничем друг от друга не отличаются. Следовательно, у законодателя нет и не может быть необходимости ставить правовую защиту предпринимательских договоров в зависимость от того или иного законного способа извлечения предпринимателем своего дохода.
Интересно, что Палата лордов в 1991 г. пришла к выводу, что муниципальные образования не могут заключать расчетные деривативы, поскольку распоряжаются общественными средствами и поэтому не должны брать на себя повышенные риски.
Германия
В Германии Закон "О фондовых биржах" 1896 г. был дополнен в 1994 г. и теперь предоставляет судебную защиту срочным сделкам с ценными бумагами, включая сделки на разницу, если эти сделки заключаются предпринимателями под контролем биржевого комитета. Если же предпринимателем является только одна сторона сделки, то сделка защищается законом, если предприниматель подчинен специальному банковскому или биржевому контролю и, кроме того, заранее письменно предупредил другую сторону, не являющуюся предпринимателем, об особых рисках, связанных с деривативными сделками.
Важный пример правового регулирования игр и пари дает Германское гражданское уложение (ГГУ). В § 762 гл.17 "Игра. Пари" ГГУ говорится: "Из игры или пари обязательство не возникает. Исполненное на основании игры или пари не может быть истребовано обратно, так как обязательство отсутствовало. Данные правила распространяются и на соглашение, по которому сторона, проигравшая игру или пари, с целью уплаты долга примет на себя обязательство в отношении выигравшей стороны, в частности совершит признание долга".
Следовательно, ГГУ, принятое более 100 лет назад, как и новый ГК РФ, в целом отрицательно относится к играм и пари. Вместе с тем, в § 764 "Сделка на разницу" устанавливается, что если договор, предметом которого является поставка товара или передача ценных бумаг, заключается с тем, чтобы разница между согласованной ценой и биржевой или рыночной ценой в момент поставки была выплачена проигравшей стороной выигравшей стороне, то такой договор рассматривается как игра. Это правило применяется также в случае, если намерение уплаты разницы существовало только у одной стороны, однако другая сторона знала или должна была знать о таком намерении. Указанный параграф представляет собой специальную норму, которая квалифицирует сделки на разность как разновидность игры.
Как видно, европейский законодатель обусловливает защиту требований, возникающих из расчетных деривативов, специальным статусом их участников, во-первых, предполагающим их профессиональную подготовленность к заключению такого рода сделок, во-вторых, исключающим возможное нанесение ущерба публичным интересам, и, в-третьих, обеспечивающим особый контроль за их деятельностью со стороны властей, а при наличии "слабой" стороны, еще и особые гарантии ее прав.
Это означает, что при решении вопроса о предоставлении судебной защиты расчетным деривативам, как и в случае предоставления судебной защиты некоторым видам игр и собственно пари, существенным для законодателя является не формально-догматическая и даже не общая социальная характеристика договора, а та роль, которую этот договор играет в конкретных обстоятельствах.